Introdução
Embora não tenhamos nenhuma Lei Geral de Concursos Públicos, algumas definições acerca dos direitos dos candidatos encontram-se previstas em lei esparsas, na própria Constituição Federal e em alguns julgados de tribunais superiores.
Com o fito de se parametrizar as discussões acerca dos direitos dos candidatos, especialmente o direito subjetivo à nomeação, o STF bem como o STJ debruçaram-se sobre o tema, definindo, em linhas gerais, algumas questões relativas ao tema supratranscrito.
A presente análise, portanto, visa trazer alguns desses entendimentos com especial foco naquilo que o Supremo Tribunal Federal tem entendido.
Do Tema 161 do Supremo Tribunal Federal
O STF decidiu, em sede de Repercussão Geral, quando definiu os contornos do TEMA 161, que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.
Isso porque, questionava-se se está no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, nomear os candidatos aprovados dentro do respectivo número de vagas disposto no edital.
É que, não só o respeito ao edital deve ser sobrelevado em relação ao conteúdo programático, ás datas das realizações das provas, os requisitos para a admissão, bem como o respeito ao número de vagas.
Embora haja expectativa de direito de ser nomeado, quando o candidato está aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, a Administração vincula-se à nomeação.
O Supremo Tribunal Federal assim entendeu:
O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
Esse entendimento enaltece e prioriza a força normativa do princípio do concurso público, além é claro, de fortalecer a confiança dos cidadão na administração pública.
Decorre de tal assertiva, o fato, também decidido pelo STF de que não se pode alterar, ao menos que a lei de regência, também se altere, o número de vagas no curso do processo de seleção por meio de concurso público.
As regras do edital devem permanecer hígidas no transcorrer da seleção pública:
(...) a alteração do número de vagas de concurso no decorrer do processo seletivo, impedindo a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas anteriormente previsto, viola os princípios da segurança jurídica e da confiança (...).
Portanto, vê-se que deve haver o respeito ao número de vagas durante a vigência da seleção, bem como, conferir direito público subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto em edital, não configurando-se poder discricionário a eventual nomeação do concursando.
Do Tema 784 do Supremo Tribunal Federal
O STF decidiu, em sede de Repercussão Geral, itens que definem a sistemática do direito público subjetivo da nomeação em hipóteses, como por exemplo, o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso.
Assim a Repercussão Geral definiu-se:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima .
Entendeu o pretório excelso que, por si só, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não gera o direito público subjetivo à nomeação de candidatos já aprovados que aguardam nomeação, embora fora do número de vagas previsto em edital.
Entretanto, ressalvou que surge, imediatamente, o direito público subjetivo do candidato quando ocorrerem três hipóteses:
Quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas previsto em edital;
Quando houver preterição da nomeação de candidato fora da ordem classificatória do concurso;
Quando aberto novo concurso, os novos aprovados forem nomeados em preterição aos já aprovados em concurso anterior.
Nessas três hipóteses, o candidato tem o direito público subjetivo de ser nomeado, caso o exerça, eventualmente, por meio de Mandado de Segurança dentro do prazo decadencial que a seguir erá observado.
Do prazo decadencial de 120 dias do Mandado de Segurança.
Pode o candidato aprovado, classificado, ou até mesmo o pretendente a realizar o certame questionar as regras do concurso, sua preterição ou, eventualmente, a própria legalidade da seleção.
Para isso pode impetrar Mandado de Segurança, remédio jurídico que tem como premissa a existência de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.
É consabido aliás, que o prazo de 120 (cento e vinte) dias definido pelo artigo 23 da Lei nº 12.016/2009 decadencial, foi definido como constitucional pelo STF (MS 23.795-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello) e que embora o direito tutelado não possa ser mais amparado pelo Mandado de Segurança, o direito de fundo não se extingui podendo ser veiculado de outra forma, verbis:
(...)
Desse modo, a extinção do direito de impetrar mandado de segurança, resultante da consumação do prazo decadencial, embora impeça a utilização processual desse instrumento constitucional, não importa em correspondente perda do direito material, ameaçado ou violado, de que seja titular a parte interessada, que sempre poderá - respeitados os demais prazos estipulados em lei - questionar, em juízo, a validade jurídica dos atos emanados do Poder Público que lhe sejam lesivos. Precedente: RTJ 145/186-194 (MS 23.795-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello)
Pois bem, surge o questionamento.
Qual o momento em que se inicia a contagem de prazo decadencial previsto no artigo 23 da Lei nº 12016/09?
O Supremo Tribunal Federal também se debruçou sobre o tema e definiu que o prazo, quando tratar-se de questionamento acerca do tema concurso público, se inicia após o período de validade do certame se vencer:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL DO TRABALHO. DECADÊNCIA. DIREITOS ASSEGURADOS AOS CONCORRENTES: NÃO-EXCLUSÃO E NÃO-PRETERIÇÃO. CONCURSO REALIZADO EM DUAS ETAPAS. PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA (TREINAMENTO) ASSEGURADA POR MEDIDA PRECÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O prazo decadencial para se impetrar mandado de segurança com o objetivo de obter nomeação de servidor público se inicia a partir do término do prazo de validade do concurso. 2. O que a aprovação em concurso assegura ao candidato é uma salvaguarda, uma expectativa de direito à não-exclusão, e à não-preterição por outro concorrente com classificação inferior à sua, ao longo do prazo de validade do certame. 3. A participação em segunda etapa de concurso público, assegurada por força de medida liminar em que não se demonstra concessão definitiva da segurança pleiteada, não é apta a caracterizar o direito líquido e certo. 4. Recurso improvido. (RMS 24551, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 07/10/2003, DJ 24-10-2003 PP-00017 EMENT VOL-02129-02 PP-00488)
Assim, não há que se falar em prazo decadencial a partir da publicação de edital, de ausência de publicação de alguma etapa ou de exclusão de candidato da prova ou do certame. O prazo decadencial se inicia a partir do vencimento da vigência do prazo do certame.
Da eliminação de candidato com tatuagem (tema 838)
O Supremo Tribunal Federal debruçando-se sobre a constitucionalidade de proibição editalícia de ingresso em cargo, emprego ou função pública imposta aos candidatos que possuam tatuagem em seu corpo fora dos parâmetros definidos no edital do certame decidiu que não cabe a proibição ou restrição de candidatos que ostentam tal situação, com algumas ressalvas.
Isso porque, segundo restou decidido no Tema 838, em sede de repercussão geral, editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 838 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TATUAGEM. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. REQUISITOS PARA O DESEMPENHO DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI FORMAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 37, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE. IMPEDIMENTO DO PROVIMENTO DE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA DECORRENTE DA EXISTÊNCIA DE TATUAGEM NO CORPO DO CANDIDATO. REQUISITO OFENSIVO A DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADÃOS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DA PROPORCIONALIDADE E DO LIVRE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA ESTATAL DE QUE A TATUAGEM ESTEJA DENTRO DE DETERMINADO TAMANHO E PARÂMETROS ESTÉTICOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5º, I, E 37, I E II, DA CRFB/88. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. RESTRIÇÃO. AS TATUAGENS QUE EXTERIORIZEM VALORES EXCESSIVAMENTE OFENSIVOS À DIGNIDADE DOS SERES HUMANOS, AO DESEMPENHO DA FUNÇÃO PÚBLICA PRETENDIDA, INCITAÇÃO À VIOLÊNCIA IMINENTE, AMEAÇAS REAIS OU REPRESENTEM OBSCENIDADES IMPEDEM O ACESSO A UMA FUNÇÃO PÚBLICA, SEM PREJUÍZO DO INAFASTÁVEL JUDICIAL REVIEW. CONSTITUCIONALIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM OS VALORES ÉTICOS E SOCIAIS DA FUNÇÃO PÚBLICA A SER DESEMPENHADA. DIREITO COMPARADO. IN CASU, A EXCLUSÃO DO CANDIDATO SE DEU, EXCLUSIVAMENTE, POR MOTIVOS ESTÉTICOS. CONFIRMAÇÃO DA RESTRIÇÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRARIEDADE ÀS TESES ORA DELIMITADAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O princípio da legalidade norteia os requisitos dos editais de concurso público. 2. O artigo 37, I, da Constituição da República, ao impor, expressamente, que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei”, evidencia a frontal inconstitucionalidade de toda e qualquer restrição para o desempenho de uma função pública contida em editais, regulamentos e portarias que não tenham amparo legal. (Precedentes: RE 593198 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, DJe 01-10-2013; ARE 715061 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19-06-2013; RE 558833 AgR, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25-09-2009; RE 398567 AgR, Relator Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 24-03-2006; e MS 20.973, Relator Min. Paulo Brossard, Plenário, julgado em 06/12/1989, DJ 24-04-1992). 3. O Legislador não pode escudar-se em uma pretensa discricionariedade para criar barreiras legais arbitrárias e desproporcionais para o acesso às funções públicas, de modo a ensejar a sensível diminuição do número de possíveis competidores e a impossibilidade de escolha, pela Administração, daqueles que são os melhores. 4. Os requisitos legalmente previstos para o desempenho de uma função pública devem ser compatíveis com a natureza e atribuições do cargo. (No mesmo sentido: ARE 678112 RG, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 25/04/2013, DJe 17-05-2013). 5. A tatuagem, no curso da história da sociedade, se materializou de modo a alcançar os mais diversos e heterogêneos grupos, com as mais diversas idades, conjurando a pecha de ser identificada como marca de marginalidade, mas, antes, de obra artística. 6. As pigmentações de caráter permanente inseridas voluntariamente em partes dos corpos dos cidadãos configuram instrumentos de exteriorização da liberdade de manifestação do pensamento e de expressão, valores amplamente tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro (CRFB/88, artigo 5°, IV e IX). 7. É direito fundamental do cidadão preservar sua imagem como reflexo de sua identidade, ressoando indevido o desestímulo estatal à inclusão de tatuagens no corpo. 8. O Estado não pode desempenhar o papel de adversário da liberdade de expressão, incumbindo-lhe, ao revés, assegurar que minorias possam se manifestar livremente. 9. O Estado de Direito republicano e democrático, impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 10. A democracia funda-se na presunção em favor da liberdade do cidadão, o que pode ser sintetizado pela expressão germânica “Freiheitsvermutung” (presunção de liberdade), teoria corroborada pela doutrina norte-americana do primado da liberdade (preferred freedom doctrine), razão pela qual ao Estado contemporâneo se impõe o estímulo ao livre intercâmbio de opiniões em um mercado de idéias (free marktplace of ideas a que se refere John Milton) indispensável para a formação da opinião pública. 11. Os princípios da liberdade e da igualdade, este último com esteio na doutrina da desigualdade justificada, fazem exsurgir o reconhecimento da ausência de qualquer justificativa para que a Administração Pública visualize, em pessoas que possuem tatuagens, marcas de marginalidade ou de inaptidão física ou mental para o exercício de determinado cargo público. 12. O Estado não pode considerar aprioristicamente como parâmetro discriminatório para o ingresso em uma carreira pública o fato de uma pessoa possuir tatuagens, visíveis ou não. 13. A sociedade democrática brasileira pós-88, plural e multicultural, não acolhe a idiossincrasia de que uma pessoa com tatuagens é desprovida de capacidade e idoneidade para o desempenho das atividades de um cargo público. 14. As restrições estatais para o exercício de funções públicas originadas do uso de tatuagens devem ser excepcionais, na medida em que implicam uma interferência incisiva do Poder Público em direitos fundamentais diretamente relacionados ao modo como o ser humano desenvolve a sua personalidade. 15. A cláusula editalícia que cria condição ou requisito capaz de restringir o acesso a cargo, emprego ou função pública por candidatos possuidores de tatuagens, pinturas ou marcas, quaisquer que sejam suas extensões e localizações, visíveis ou não, desde que não representem símbolos ou inscrições alusivas a ideologias que exteriorizem valores excessivamente ofensivos à dignidade dos seres humanos, ao desempenho da função pública pretendida, incitação à violência iminente, ameaças reais ou representem obscenidades, é inconstitucional. 16. A tatuagem considerada obscena deve submeter-se ao Miller-Test, que, por seu turno, reclama três requisitos que repugnam essa forma de pigmentação, a saber: (i) o homem médio, seguindo padrões contemporâneos da comunidade, considere que a obra, tida como um todo, atrai o interesse lascivo; (ii) quando a obra retrata ou descreve, de modo ofensivo, conduta sexual, nos termos do que definido na legislação estadual aplicável, (iii) quando a obra, como um todo, não possua um sério valor literário, artístico, político ou científico. 17. A tatuagem que incite a prática de uma violência iminente pode impedir o desempenho de uma função pública quando ostentar a aptidão de provocar uma reação violenta imediata naquele que a visualiza, nos termos do que predica a doutrina norte-americana das “fighting words”, como, v.g., “morte aos delinquentes”. 18. As teses objetivas fixadas em sede de repercussão geral são: (i) os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material, (ii) editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais. 19. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou que “a tatuagem do ora apelado não atende aos requisitos do edital. Muito embora não cubra todo o membro inferior direito, está longe de ser de pequenas dimensões. Ocupa quase a totalidade lateral da panturrilha e, além disso, ficará visível quando utilizados os uniformes referidos no item 5.4.8.3. É o quanto basta para se verificar que não ocorreu violação a direito líquido e certo, denegando-se a segurança”. Verifica-se dos autos que a reprovação do candidato se deu, apenas, por motivos estéticos da tatuagem que o recorrente ostenta. 19.1. Consectariamente o acórdão recorrido colide com as duas teses firmadas nesta repercussão geral: (i) a manutenção de inconstitucional restrição elencada em edital de concurso público sem lei que a estabeleça; (ii) a confirmação de cláusula de edital que restringe a participação, em concurso público, do candidato, exclusivamente por ostentar tatuagem visível, sem qualquer simbologia que justificasse, nos termos assentados pela tese objetiva de repercussão geral, a restrição de participação no concurso público. 19.2. Os parâmetros adotados pelo edital impugnado, mercê de não possuírem fundamento de validade em lei, revelam-se preconceituosos, discriminatórios e são desprovidos de razoabilidade, o que afronta um dos objetivos fundamentais do País consagrado na Constituição da República, qual seja, o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV). 20. Recurso Extraordinário a que se dá provimento. (RE 898450, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-114 DIVULG 30-05-2017 PUBLIC 31-05-2017)
Conclusão
Enquanto não editada uma lei geral de concursos públicos, só resta aos Tribunais Superiores a edição de decisões, das mais variadas, que contemplem as hipóteses de lacunas legislativas e constitucionais sobre o tema do Concurso Público.
