Muito se tem discutido a respeito da abusividade da cláusula denominada valor de mercado referenciado utilizada nas apólices de automóveis, que é uma das duas opções na contratação do seguro, sendo a outra a cláusula intitulada valor determinado, representando esta a exceção, e aquela a regra.
A idéia é que, quando não for possível conferir ao veículo valor de mercado, seja por se tratar de veículo não mais fabricado, ou por ser veículo de coleção, enfim, quando não houver possibilidade de se ter conhecimento público do preço do mesmo, se utiliza a regra valor determinado, e a contrariu sensu, quando for possível, a qualquer época, o conhecimento do valor de mercado do veículo, utiliza-se a cláusula valor de mercado.
As seguradoras estão respaldadas em norma infralegal, a Circular 269/2004, emanada da SUSEP, autarquia especial que regula as atividades do setor, que diz: "Art. 4º. As sociedades seguradoras, que comercializarem apólices de seguro de automóveis, podem oferecer ao segurado, quando da apresentação da proposta, a cobertura de "valor de mercado referenciado" e/ou de "valor determinado."
A discussão é antiga, havendo dissenso nas opiniões do judiciário a respeito da matéria. Uma parte não vê óbice legal na regra, e outra admite haver abusividade, uma vez que a indenização deve se fundar em valor segundo o qual são dimensionados e pagos os prêmios dos seguros.
Mas de fato, não obstante ser a cláusula valor de mercado referenciado um adequado instrumento na operação do seguro de veículos, a forma como a mesma é comercializada pelas seguradoras é, sem dúvida, abusiva.
É que o seguro, quer tenha natureza jurídica de contrato aleatório (como afirmam uns), ou de contrato comutativo (como sustentam outros), tem que ser entendido, sem a mais pálida sombra de dúvida, de tal modo que a seguradora somente pode cobrar prêmio fundamentado em valor passível de ser indenizado a qualquer momento da vigência do contrato. No entanto, da forma em que as seguradoras comercializam a referida clausula de valor de mercado referenciado, cobra-se prêmio sobre parcela que nunca será indenizada.
A discussão tornou-se mais acirrada com a edição da Portaria nº 3/99 da Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça, que acrescentou ao elenco das cláusulas abusivas do art. 51 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC), e do art. 22 do Decreto nº 2.181/97 (organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC), diversas outras cláusulas, como sendo nulas de pleno direito. Entre elas, a seguinte: "13. Subtraiam ao consumidor, nos contratos de seguro, o recebimento de valor inferior ao contratado na apólice."
Não satisfeita, ou talvez para corrigir a redação, em nova edição, desta vez através da Portaria nº 3/01, a SDE divulgou como abusivas diversas outras cláusulas, entre as quais: "12. Preveja, nos contratos de seguro de automóvel, o ressarcimento pelo valor de mercado, se inferior ao previsto no contrato."
Ou seja, para a SDE, é nula de pleno direito a regra que determina, nos seguros de automóveis, o pagamento de indenização – em caso de perda total do veículo – por valor inferior ao contratado, e abusiva a regra que motiva o pagamento pelo valor de mercado, se este for inferior ao valor contratado. Discute-se se esta não seria uma tarefa do legislador, mediante outra lei com aplicação genérica e abstrata, e do magistrado na interpretação do caso concreto.
O Código Civil de 1916 trazia regras claras sobre o assunto, assim expressas, verbis: "Art. 1.462. Quando ao objeto do contrato se der valor determinado, e o seguro se fizer por esse valor, ficará o segurador obrigado, no caso de perda total, a pagar pelo valor ajustado a importância da indenização, sem perder por isso o direito que lhe asseguram os arts. 1.438 e 1.439."
"Art. 1.438. Se o valor do seguro exceder ao da coisa, o segurador poderá, ainda depois de entregue a apólice, exigir a sua redução ao valor real, restituindo ao segurado o excesso do prêmio; e, provando que o segurado obrou de má-fé, terá direito a anular o seguro, sem restituição do prêmio, nem prejuízo da ação penal que no caso couber." (grifamos). O Art. 1.439 trata de assunto diverso.
O atual Código Civil, de 2002, por sua vez também é explícito, ao estabelecer: "Art. 781. A indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e, em hipótese alguma, o limite máximo da garantia fixado na apólice, salvo em caso de mora do segurador."
Apesar da divergência redacional, as duas regras não se colidem, uma vez que ambas limitam a indenização ao valor da coisa (Art. 1.438 CC/16) ou do interesse (Art. 781 CC/02).
Vários são os pontos de defesa das seguradoras para a inabusividade na utilização da cláusula de valor de mercado referenciado, destacando-se os principais, seguidos de breves comentários a respeito dos mesmos:
1) O seguro contratado por critério diverso do previsto na cláusula de valor de mercado referenciado (que seria o valor determinado) ocasiona enriquecimento sem causa para o segurado, rompendo o critério indenitário com base no qual se funda o seguro de dano
Comentário: De fato, se o segurado recebe indenização maior que o prejuízo experimentado configura enriquecimento sem causa, dada a inequívoca natureza indenitária, ínsita dos contratos de seguro de dano. Mas não se pode esquecer, que se a seguradora recebe prêmio de um seguro, sabendo que não garantirá – por toda a vigência do contrato – risco proporcional ao prêmio que recebeu, representa, também, enriquecimento sem causa para a seguradora.
Ora, se é torpeza o segurado receber indenização maior que o prejuízo sofrido, igualmente será a seguradora receber prêmio sobre valor que jamais indenizará. Seria invocar a própria torpeza, vedado pelo nosso direito (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans).
2) O seguro de automóvel, em regra, tem um valor segurado que não se reduz a cada vez que o segurado recebe uma indenização parcial, somente esgotando a garantia quando a indenização – parcela única ou a soma de várias – alcança ou ultrapassa o limite garantido
Comentário: Esta é uma afirmação verdadeira, mas que não pode ser usada como justificativa para a aplicação da metodologia utilizada na cláusula em comento, porque esta situação é de pleno e prévio conhecimento da seguradora; ou seja, as taxas de seguros são dimensionadas tomando-se por base todos os fatores de risco, inclusive este. Portanto, o custo do benefício (sic) já está embutido no preço do seguro, uma vez que as seguradoras dispõem de atuários que não podem desconhecer tal circunstância.
3) O segurado pode, na contratação do seguro, eleger um índice de ajuste que poderá aumentar o valor de mercado do veículo que vai balizar a indenização
Por exemplo: um seguro é contratado pela regra de valor de mercado, tendo o segurado optado pelo índice de ajuste de 1.10. Sobrevindo sinistro com perda total, e sendo o valor de mercado do veículo no dia do sinistro R$30.000,00, o segurado receberia uma indenização de R$33.000.00, correspondente ao valor contratado multiplicado pelo índice de 1.10.
Comentário: Ora, aqui a seguradora admite pagar indenização maior que o prejuízo, o que também afronta a lei (CC/02 – Art. 781. A indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro...), configurando enriquecimento sem causa da mesma forma. Ademais, como as indenizações não incidem em todos os contratos, tem-se que o benefício advindo da utilização do índice termina sendo, em tese, da própria seguradora.
4) A clausula Valor Determinado estimula a fraude
Comentário: Sem dúvida, a utilização desta cláusula, indiscriminadamente, contribui com o estímulo à fraude. Mas não se pode, em razão de um erro, cometer outro, que seria cobrar prêmio indevido, sobre risco que inexiste.
5) Os cálculos dos seguros não devem ser considerados caso a caso, porque seguro só pode ser pensado como uma coletividade, tendo no mutualismo a base técnica
Comentário: Não é um fato que o cálculo do prêmio de seguro se dá coletiva, e não individualmente. É certo que não existe seguro para um só contrato, há pensar na coletividade, tendo-se na lei dos grandes números fundamento para fixação das tarifas. As taxas de seguros, estas sim, são dimensionadas a partir da experiência da seguradora ou do mercado, fundadas na coletividade, e com base em períodos passados. Fixadas as taxas, o cálculo do prêmio individual se dá aplicando-se a alíquota prevista ao valor do seguro.
6) Pagar indenização maior que o valor do prejuízo experimentado pelo segurado, afronta a boa administração do fundo comum, formado pela contribuição da massa segurada, para a qual todos contribuem com a sua parcela
Comentário: A seguradora é, realmente, a administradora do fundo comum que irá ser utilizado para indenizar os prejuízos dos desafortunados. Mas ser bom administrador não se confunde com ser desleal, não se faz boa administração utilizando regra abusiva. Muito pelo contrário, a massa de recursos administrada pela seguradora há que ser utilizada para pagamento de indenizações incertas, porém possíveis.
7) A utilização da cláusula de valor de mercado flexibiliza o preço do produto, democratizando o acesso ao seguro
Comentário: Não se trata de afastar a regra, porque benéfica e adequada, mas ajustar os critérios de utilização da mesma, cobrando-se preço justo e proporcional ao risco assumido.
Mas, onde reside a abusividade?
É cediço, dado ao atual estágio da nossa economia, que o veículo sofre, ao longo do tempo, depreciação progressiva, de forma tal, que o seu valor será sempre decrescente ao passar dos dias, in casu, durante o período de vigência do contrato, o que significa que a responsabilidade da seguradora será também decrescente, e acompanhará a tendência da curva de desvalorização do bem.
É nesse ponto que reside a abusividade.
Em qualquer outra modalidade de seguro, como no seguro contra incêndio (contra riscos de incêndio em prédios e mercadorias, por exemplo), o segurador estará sempre sujeito – não que necessariamente tenha que pagar – a ser chamado a liquidar sinistro pelo valor contratado, porque o critério da fixação da importância segurada é subjetivo, de responsabilidade do próprio segurado. Dimensionando ele, adequadamente, o valor do bem, e contratando o seguro pelo valor dimensionado, receberá indenização igual ao prejuízo sofrido em caso de perda total da coisa segurada.
Mas com o seguro de automóvel isso não acontece, uma vez que a fixação do valor segue critério objetivo, porque é sempre com base em publicação especializada que a seguradora fixa os valores dos veículos de todas as marcas e modelos. Não é o segurado que indica o quantum a segurar, a própria seguradora afere o valor na tabela prevista no contrato, cabendo ao segurado tão-somente indicar índice de ajuste, se desejar, sendo certo que a utilização do índice lhe custará mais caro, porque o cálculo do preço incidirá sobre o valor tabelado multiplicado pelo fator de ajuste.
Fechado o negócio, a responsabilidade da seguradora somente corresponde ao valor contratado no primeiro dia da vigência da apólice, passando a decrescer tão logo inicie a depreciação, que é inexorável, e seguirá decrescente até o momento do sinistro, se ocorrer. No entanto, o prêmio do contrato é pago com base no valor inicial da avença, calculado para todo o período segurado, que em regra é de um ano. Isto significa que existe um valor que não representa risco para a seguradora, que será tanto maior quanto maior for a distância entre o inicio da vigência e o dia do sinistro, se ocorrer. A parte do prêmio do seguro cobrado sobre este valor (que não será indenizado), representa o que a seguradora aufere sem oferecer contrapartida, residindo, aí, a abusividade. Seria até o caso de afronta ao Art. 104, II, do CC/02, que diz que a validade do negócio jurídico requer objeto possível. Se a seguradora não indenizará a parcela correspondente à depreciação, o valor desta corresponde a objeto impossível.
A seguradora poderia alegar, ainda, que nos seguros de veículos novos (zero quilômetro), a garantia se dá pelo valor do bem em estado novo. Mas a irredutibilidade não perdura mais que 90 dias, e somente é garantida por imposição normativa. Diz a regra contida na Circular SUSEP 269/2004, Art. 5º, IV, verbis: "Para veículo zero quilômetro, deverá ser fixado prazo não inferior a 90 (noventa) dias, contado a partir da data de sua entrega ao segurado, durante o qual vigorará a cobertura com base no "valor de novo", devendo a sociedade seguradora definir expressamente os critérios necessários para que seja aceita tal condição; § 1º Entende-se como "valor de novo" o valor do veículo zero quilômetro constante da tabela de referência quando da liquidação do sinistro." Para comprovar que apenas se cumpre prescrição normativa, o prazo de inalteração no passado era de 180 dias, consoante norma [01] – já extinta – da autarquia, sem que nenhuma seguradora, acreditamos, mantenha este prazo, salvo se alguém se dispuser a pagar o sobrepreço.
Mas ressalte-se, a bem da verdade, que a cláusula em si, repita-se, não é abusiva, ao contrário, trata-se de adequado instrumento de operacionalização do seguro. É que, no momento da contratação da apólice, a regra é inabusiva, lícita, e assim permanece enquanto houver possibilidade de o segurado ser indenizado pelo valor com base no qual pagou o prêmio. Tem início a abusividade no momento em que se dá o decréscimo do valor do veículo com a depreciação, que é inevitável.
E como poderia ser operada a cláusula sem que houvesse abuso?
Não é difícil esboçar um modelo prático de operação, já que o valor segurado descreve uma curva decrescente ao longo da vigência do contrato. Vamos imaginar um seguro de um veículo pelo prazo habitual de um ano. A depreciação média se dá aproximadamente na metade do prazo, ou seja, aos seis meses de vigência. Assim sendo, o prêmio deverá ser fixado com base no valor médio nesta data, e não no valor inicial da garantia. Ocorrendo sinistro antes de completar os seis meses da vigência, a seguradora deduzirá do valor da indenização devida, a diferença de premio não cobrado, correspondente ao período compreendido entre a data do sinistro e a metade da vigência, já que teria calculado prêmio a menor. De outra forma, ocorrendo o evento após a metade do prazo, a seguradora devolverá ao segurado – acrescentando à indenização – prêmio cobrado a maior, relativo ao período compreendido entre a metade da vigência e a data da ocorrência. Se sinistro não acontecer, prejuízo algum experimentará a seguradora ou o segurado, porque a diferença de prêmio entre o inicio do risco até a metade da vigência se compensa com a diferença correspondente à outra metade do prazo. Ademais, a compensação do crédito do segurado ou da seguradora não encontra óbice legal, porque autorizado pela lei, conforme locução do Art. 368 [02] do Código Civil.
Tarefa difícil, pensariam alguns, seria encontrar os parâmetros necessários – taxa de depreciação e valor médio – para se processar ao cálculo pela seguradora no momento da contratação do seguro. Engano, esta é uma questão da maior simplicidade. A taxa de depreciação a incidir sobre o valor seria a metade da média do período para o qual se estaria contratando o seguro, e o valor resultaria da média histórica, cujos valores são de total conhecimento das seguradoras, porque estas são obrigadas pela SUSEP [03] a guardar o histórico dos números visando eventuais conferências por parte da autarquia.
É claro que algumas dificuldades necessitarão ser superadas, como por exemplo, quando o objeto do contrato for um veículo novo, ou outras quaisquer, mas certamente de fácil solução, como assim o é no cálculo do preço do seguro.
A adoção da tese ora esboçada requer rigorosa observância ao direito expresso no artigo 6°, III, do CDC, de informação adequada e clara, que decorre do princípio da transparência, positivado no caput do artigo 4° da lei, e que corresponde a basilar pilar consumerista.
Creio que a dificuldade maior não seria o cálculo, mas a disposição para enfrentar o problema pelo mercado de seguros, evitando lesão aos consumidores e afronta ao pátrio ordenamento jurídico, principalmente ao Código de Defesa do Consumidor.
Espero que estas simples considerações continuem motivando estudos sobre o assunto.
Notas
01
Circular SUSEP 18/83 – Condições Gerais da Apólice. Cláusula 6. Liquidação de Sinistros – A liquidação de sinistro coberto por esta apólice processar-se-á consoante as seguintes regras: (...) 6.3.2 –...para os veículos novos, ocorrendo Perda Total, a indenização corresponderá à Importância Segurada, limitada ao valor de veículo novo de idênticas características, na data da liquidação do sinistro, desde que satisfeitas todas as seguintes condições: (...) c) a Perda Total tenha ocorrido no prazo de 6 (seis) meses contado da data de aquisição do veículo em revendedor ou concessionário autorizado pelo fabricante e esteja em vigor a garantia concedida pelo mesmo.02
CC/02 – Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.03
Circular SUSEP 269/2004, Art. 5º As sociedades seguradoras deverão observar os seguintes critérios na comercialização da modalidade de seguro de "valor de mercado referenciado": (...) § 3º Para efeito de controle estatístico, a sociedade seguradora deverá manter, em seus registros, o percentual, o valor da cotação do veículo obtido pela tabela adotada por ocasião da contratação do seguro e as tabelas de referência utilizadas.