1. Introdução
Os direitos fundamentais, enquanto construções normativas constitucionais fundamentadas, em última análise, no princípio da dignidade da pessoa humana, têm sua concretização assegurada pelo Estado, que deve executar as devidas medidas para que o indivíduo, no exercício de tais direitos, não sofra restrições ilegítimas.
A noção de restrições ilegítimas pressupõe a existência de limitação legítima, admitida pela ordem constitucional. De fato, ao classificar os direitos fundamentais como cláusulas pétreas, a Constituição brasileira vedou a abolição, direta ou oblíqua, dos direitos fundamentais, mas silenciou quanto à sua restrição.
Com efeito, a abrangência dos direitos fundamentais pode ser determinada tanto por via interpretativa, no exercício da jurisdição constitucional das liberdades, quanto via legislativa. Em ambos os casos pode haver restrição de um direito fundamental, mas com a cautela de não esvaziar seu conteúdo.
Uma das formas em que se evidencia a limitação ao exercício dos direitos fundamentais é quando ocorre colisão entre eles, ou seja, quando um direito fundamental, em uma mesma situação, entra em choque com outro direito fundamental.
Contudo, a jurisprudência pátria não tem desenvolvido técnica jurídica satisfatória, tanto para a caracterização do problema, quanto para a busca de solução.
Sem a pretensão de esgotar o tema, que é denso e amplo, o presente trabalho se propõe a fornecer embasamento teórico, proveniente sobretudo do direito comparado, para então apresentar as técnicas de soluções de colisão entre direitos fundamentais, enfatizando a aplicação do princípio da razoabilidade no âmbito da jurisdição constitucional das liberdades.
2. Jurisdição Constitucional das Liberdades
2.1. Uma Nova Concepção de Jurisdição Constitucional
A jurisdição, enquanto manifestação da soberania do Estado, cujo escopo principal é promover o bem comum, segundo o direito objetivo, através da aplicação da lei ao caso concreto (GOMES, 2000, p.74), é instrumento essencial para a realização dos fins colimados pelo Estado Democrático de Direito.
Com efeito, a teoria da tripartição dos poderes estatais proposta por Montesquieu, associada à doutrina norte americana dos freios e contrapesos (checks and balances), confere tipicamente ao Poder Jurisdicional a atribuição substitutiva de tutelar os interesses públicos e privados, assegurando o respeito ao ordenamento jurídico em vigor. A atividade jurisdicional é, assim, uma garantia do Estado para fazer prevalecer os valores consagrados em normas jurídicas, de modo que a legislação restaria inócua se inexistisse poder coercitivo suficiente para assegurar seu cumprimento.
Neste diapasão, tão importante quanto a própria Constituição é a existência de uma jurisdição constitucional, que possua a função bivalente de fiscalizar sua aplicação e de protegê-la de eventuais atos normativos que atentem ao seu conteúdo formal e material. Significa afirmar que sendo a Constituição o fundamento de validade do ordenamento e da própria atividade político-estatal, a jurisdição constitucional passa a ser a "condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito" (STRECK, 2002, p.27).
A discussão acerca da jurisdição constitucional surge com o famoso caso Marbury x Madison, que inaugurou o judicial review nos Estados Unidos, fornecendo o modelo de controle difuso de constitucionalidade utilizado em vários países do mundo.
Mais adiante, com o advento da Constituição Austríaca de 1920 (Oktoberverfassung) e as exposições doutrinárias de Hans Kelsen sobre a posição hierárquica suprema da Constituição em relação às demais normas jurídicas, foi idealizado o controle concentrado de constitucionalidade e a jurisdição constitucional ganhou contornos mais definidos, sendo implementados em diversos países, Tribunais Constitucionais com o intuito de combater a incompatibilidade vertical das normas infraconstitucionais com a Constituição.
Após a Segunda Guerra Mundial (1937-1945), o modelo austríaco de jurisdição constitucional, isto é, a instituição do controle concentrado de constitucionalidade efetivado através de um Tribunal Constitucional, se propagou pela Europa, sendo o sistema mais utilizado nos países de tradição romano-germânica.
A evolução de tais modelos, quais sejam, o norte americano e o austríaco, conduziram à tendência atual de interpenetração dos mesmos, ou seja, a garantia de uma jurisdição constitucional que realize tanto o controle difuso quanto o concentrado, a exemplo de que ocorre no Brasil e demais países da América Latina.
Todavia, urge observar que o controle de constitucionalidade, muito embora primordial para a preservação da Constituição e conseqüente equilíbrio do ordenamento jurídico, não é suficiente, per si, para assegurar a eficácia dos princípios do Estado Democrático de Direito – este, para atingir a finalidade da promoção do bem comum, deve proporcionar e garantir a plena realização dos direitos fundamentais constitucionalmente protegidos.
O debate acerca dos modelos de controle de constitucionalidade acabou por desviar a atenção à tutela dos direitos fundamentais na Carta Magna. Desse modo, por muito tempo vigorou o entendimento de que a jurisdição constitucional, também denominada de Garantias da Constituição, tinha por função única o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos emanados pelo Estado, podendo ser realizada de maneira difusa ou concentrada. Nesse sentido, Kelsen (2003, p. 126), com sua preocupação de resguardar valores democráticos através do Direito, elucidou:
Garantias da Constituição significam, portanto, garantias da regularidade das regras imediatamente subordinadas à Constituição, isto é, essencialmente, garantias da constitucionalidade das leis.
Indubitavelmente, a contribuição fundamental para uma nova concepção de jurisdição constitucional se deu com a reinstauração do recurso de amparo, estabelecido na Constituição Espanhola de 1931 e em diversas outras, como a alemã e a italiana. Tal remédio pode ser manejado diretamente à Corte Constitucional pelo indivíduo que for lesado em seus direitos fundamentais ou outro direito substantivo assegurado pela Constituição por atos de autoridade pública, desde que esgotada previamente a via jurídica.
Foi retomada com maior ênfase a idéia de que a garantia ao máximo respeito aos direitos e liberdades fundamentais constitui a essência do regime constitucional e é primordial para a concretização substancial dos princípios democráticos. Dessa maneira, surgem os delineamentos do que a doutrina atual denomina de jurisdição constitucional das liberdades, que será melhor abordada adiante.
Interessante é a observação de Jorge Miranda (apud STRECK, 2002, p. 31), que afirma que o Direito Público foi alvo de uma revolução copernicana. É dizer, houve a passagem de uma fase em que às normas constitucionais era imprescindível a interposição legislativa a uma fase em que são aplicáveis às situações do dia-a-dia, resultando em uma justiça constitucional estruturada e legitimada. A justiça constitucional figura, assim, como uma nova concepção do Estado e do direito, em suas relações com os órgãos do Estado e nas relações do Estado com os cidadãos. Canotilho (2003, p. 886) afirma ser a justiça constitucional um "complexo de atividades jurídicas desenvolvidas por um ou vários órgãos jurisdicionais, destinadas à fiscalização da observância e cumprimento das normas e princípios constitucionais vigentes".
Diante dessas circunstâncias, a jurisdição constitucional pode ser definida como a atividade judicial de defesa da Constituição, mormente pelo desempenho do controle de constitucionalidade e pela proteção processual dos direitos fundamentais, pressupondo consequentemente a rigidez constitucional e a existência de uma Corte criada para tal fim (MORAES, 2000, p. 47).
Em suma, falar de jurisdição constitucional implica necessariamente em abordar não apenas a questão do controle de constitucionalidade, mas também a tutela dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente protegidos, seja, em ambos os casos, ou através de um Tribunal Constitucional, ou por via difusa, em que os demais órgãos do Poder Judiciário têm legitimidade para promover a composição de lides nas quais incidam tais matérias.
2.2. Jurisdição Constitucional das Liberdades
Vários são os critérios de classificação da jurisdição constitucional. A divisão tradicional é feita com base nos sistemas de controle de constitucionalidade, havendo, desse modo, duas espécies, a saber, o sistema político (modelo francês), que, fundamentado no princípio da soberania do parlamento, realiza preventivamente o controle de constitucionalidade por órgão não jurisdicional, de cunho político, e o sistema jurisdicional (modelo americano-austríaco), que atribui competência para os órgãos do Poder Judiciário exercerem o controle de constitucionalidade em momento posterior à entrada da norma no ordenamento jurídico.
Essa classificação, contudo, é falha na medida em que limita a jurisdição constitucional ao controle de constitucionalidade, que, como foi visto, é somente uma das atribuições da atividade jurisdicional em sede constitucional.
Importa aqui enfatizar a classificação fundamentada no âmbito da jurisdição e no rol de competências (SAMPAIO, 2002, p. 53), havendo, pois, a jurisdição constitucional de caráter interno e a jurisdição constitucional de caráter internacional e comunitário.
Concerne à jurisdição constitucional de caráter internacional e comunitário as questões alusivas ao controle de conformidade dos atos internos com as normas externas e o controle dos atos externos em face da Constituição.
A jurisdição constitucional de caráter interno, por seu turno, abrange o controle de constitucionalidade, a jurisdição constitucional penal, a jurisdição constitucional eleitoral, a jurisdição constitucional de conflitos entre os entes da federação ou entre órgãos constitucionais e a jurisdição constitucional das liberdades, referente à tutela dos direitos fundamentais.
Assume, assim, a jurisdição constitucional das liberdades, relevante papel de amparo para a defesa dos direitos fundamentais, conferindo aos jurisdicionados o direito de recorrer aos tribunais constitucionais com o intuito de defenderem, de maneira autônoma, os direitos fundamentais violados ou ameaçados (CANOTILHO, 2002, p. 888) através de instrumentos processuais constitucionalmente previstos.
A noção de Estado Democrático de Direito é indissociável da idéia de proteção aos direitos e garantias fundamentais, sobretudo após o desenvolvimento da teoria francesa de respeito às liberdades e aos direitos constitucionais.
O constitucionalismo francês da propiciou o surgimento da teoria geral das liberdades, consolidada com o advento da Constituição da V República (Constituição Francesa de 1958), que incluiu em seu corpo a Declaração dos Direitos do Homem de 1789, bem como os princípios gerais utilizados pela jurisprudência para a concepção dos direitos fundamentais, com destaque ao princípio da razoabilidade.
O desenvolvimento da doutrina jusnaturalista também foi de fundamental destaque para a consagração da teoria geral das liberdades, refletindo na criação de uma concepção de jurisdição constitucional das liberdades.
Luigi Ferrajoli (2002, p. 13) aponta que, em respeito à tradição juspositivista clássica, a razão jurídica atual, influenciada pelos progressos do constitucionalismo do século passado, permite configurar e construir o Direito atualmente como um sistema artificial de garantias constitucionalmente preordenado à tutela dos direitos fundamentais.
O constitucionalismo norte-americano propõe, através da Bill of Rights, garantias processuais que visam assegurar os direitos fundamentais, com limites à atuação do Poder Público, conferindo ao Judiciário o papel de concretizar as liberdades individuais.
Cumpre asseverar que a influência do constitucionalismo norte-americano é observada não apenas no modelo garantista, mas também na forma difusa com que é exercida a jurisdição constitucional das liberdades.
Com efeito, a proteção aos direitos fundamentais parte da compreensão de suas fontes, seja no plano internacional (Carta da ONU de 1945)1 ou no plano nacional. No direito interno, a proteção provém dos direitos consagrados na Constituição, competindo à justiça constitucional, exercida tanto pelo Tribunal Constitucional quanto pelo juiz ordinário, a extração, através de métodos interpretativos próprios, do conteúdo dos direitos fundamentais.
A atividade jurisdicional constitucional das liberdades no Brasil, a exemplo do modelo norte-americano, não está concentrada no Supremo Tribunal Federal, muito embora possua tal órgão competência exclusiva em determinadas situações previstas na Constituição. Muito mais abrangente, a concreta proteção aos direitos fundamentais é realizada de forma difusa por todo o Poder Judiciário.
A jurisdição constitucional das liberdades, enquanto atividade jursidicional destinada à tutela das normas constitucionais que consagram os direitos fundamentais da pessoa humana, adquire ainda mais amplitude com relevo para o princípio da igualdade, haja vista assumir preponderante função de equilíbrio no reconhecimento dos interesses constitucionais.
2.3. Hermenêutica Constitucional e a Jurisdição Constitucional das Liberdades
No tocante à jurisdição constitucional das liberdades, a hermenêutica constitucional desempenha relevante função, uma vez que, por intermédio dos princípios de interpretação constitucional, é extraído o conteúdo dos direitos fundamentais e realizada a ponderação de interesses diante de colisão entre os mesmos.
A compreensão do conteúdo dos direitos fundamentais, bem como da preponderância de um sobre outro na situação subjetiva configurada só pode ser efetivamente consagrada através do domínio dos princípios fornecidos pela hermenêutica constitucional.
Importa de plano assinalar que regras e princípios são espécies do gênero norma jurídica, havendo diferenças substanciais entre os dois. Canotilho (2002, p. 1246) sistematiza essa diferenciação em critérios, a saber, quanto ao grau de abstração, quanto ao grau de determinabilidade na aplicação, quanto à fundamentalidade, quanto à proximidade da idéia de direito e quanto à natureza normogenética.
Destarte, os princípios, por possuírem um elevado grau de abstração e indeterminabildade, não estão suscetíveis à aplicação imediata, necessitando de atividades concretizadoras. Outrossim, desempenham papel estrutural de acentuada importância, pois conferem a coesão ao ordenamento jurídico, assumindo posição hierárquica superior às regras. Revelam em seu conteúdo o ideal de justiça e servem, por sua natureza normogenética, de substrato às regras.
A distinção feita entre regras e princípios é particularmente relevante em sede de direitos fundamentais.
O estágio atual de compreensão dos princípios constitucionais converge para a teoria da normatividade dos princípios, em que estes são dotados de imperatividade e concebidos como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, devendo as demais normas estarem em consonância com os mesmos. Luis Roberto Barroso (1999, p. 147) assevera que
Os princípios constitucionais são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui.
A doutrina italiana, no desenvolvimento da teoria da normatividade dos princípios, preconiza a idéia de que o princípio, seja expresso na ordem jurídica ou nela implícito, é norma aplicável como regra de determinados comportamentos públicos ou privados. (CRISAFULLI apud BONAVIDES, 2003, p. 273).
Os princípios conferem a harmonia necessária ao ordenamento jurídico, constituindo a síntese dos valores constitucionais mais relevantes. Podem ser fundamentais, quando concernentes à estrutura política do Estado, gerais, quando irradiados por toda a ordem jurídica, e setoriais ou especiais, quando referem-se a um determinado tema.
O esforço interpretativo dos princípios é superior ao das regras, haja vista a indeterminação de seus efeitos e multiplicidade de meios para atingi-los. (BARCELLOS, 2002, p. 65). Há que se destacar a reconhecida eficácia dos princípios constitucionais no que diz respeito à função interpretativa, negativa e vedativa de retrocesso.
Eficácia negativa é aquela que veda que atos normativos de hierarquia inferior se oponham ao conteúdo do princípio, autorizando sejam invalidados tais atos pelo Poder Público.
A eficácia vedativa de retrocesso é característica dos direitos fundamentais, partindo da premissa de que tais direitos, de sede constitucional, se concretizam através de normas infraconstitucionais. Isto implica que não é permitido ao Poder Público revogar normas que, regulamentando permissivos constitucionais, viabilizam ou ampliam direitos fundamentais, a menos que a revogação seja acompanhada medida substitutiva equivalente.
Em relação à função interpretativa, esta concede aos princípios constitucionais a qualidade de orientadores na interpretação das demais normas, de modo que todo o efeito pretendido pelo princípio esteja presente na solução tomada pelo intérprete.
No que concerne à atividade hermenêutica, são aplicáveis à jurisdição constitucional das liberdades os seguintes princípios interpretativos: a) supremacia da Constituição, b) presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público, c) interpretação conforme a Constituição, d) unidade da Constituição e e) razoabilidade.
A supremacia da Constituição é o assente de toda a interpretação constitucional e fundamento do controle de constitucionalidade. Consiste na idéia de que a Constituição é a norma de máxima hierarquia, devendo todo ato normativo conformar-se com seus preceitos, não podendo qualquer ato jurídico ou mesmo manifestação de vontade contrapor-se à Lei Fundamental.
A ordem jurídica pátria, no tocante ao direito internacional público, adota a teoria dualista. É dizer, as normas jurídicas emanadas de fontes internacionais, uma vez introduzidas no Brasil por intermédio da ratificação de tratados, incorporam o ordenamento jurídico infraconstitucional, em resguardo à supremacia da Constituição.
Em relação aos direitos humanos, vem sendo calorosa a discussão no sentido de, com fulcro no art. 5º, § 2º, CF/88, permitir que os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, uma vez ratificados pelo Brasil, assumam status constitucional, elevando tais direitos ao patamar de direitos fundamentais, e, por via de conseqüência, cláusulas pétreas.
Flávia Piovesan (2002, p. 105) escreve que, relativamente aos impactos jurídicos dos tratados internacionais de direitos humanos no direito pátrio, estes são, por expressa determinação constitucional, recepcionados de maneira diferente dos demais tratados internacionais, afirmando que "a Carta de 1988 confere aos tratados de direitos humanos o status de norma constitucional, por força do art. 5º, parágrafo 1º".
Não obstante a proposta ser coerente com o atual estágio de desenvolvimento global do direito, mormente considerando a existência do recente direito internacional dos direitos humanos, a doutrina nacional vem oferecendo resistência em admiti-la, eis que a supremacia da Constituição repousa em um conceito clássico de soberania já ultrapassado face às transformações do mundo contemporâneo.
Ainda com relação à supremacia constitucional, é de notar-se que este princípio guarda estreita relação com a idéia de rigidez da Constituição. Com efeito, não há que se falar em hierarquia da Lei Fundamental se ela mesma permite ser alterada através de normas infraconstitucionais sem qualquer procedimento especial e mais dificultoso. Nesse diapasão, a supremacia da Constituição traduz noção de "superioridade do poder constituinte sobre as instituições jurídicas vigentes" (BARROSO, 1999, p. 158-159).
O princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público é indispensável à harmonia da ordem jurídica e ao equilíbrio dos três poderes. De acordo com este princípio uma norma jurídica só pode ter sua aplicação declinada quando o órgão jurisdicional competente, através das medidas cabíveis, declarar sua invalidade. Assim, a presunção em apreço é iuris tantum, podendo ser a constitucionalidade questionada via difusa ou através de ação própria.
A interpretação conforme a Constituição é uma projeção do princípio da presunção de constitucionalidade, eis que procura imprimir à norma sub examen interpretação que afirme compatibilidade com a Constituição, ainda que existam outras hipóteses incompatíveis, que são automaticamente excluídas do processo interpretativo.
Este princípio coaduna-se com o princípio da razoabilidade na medida em que determina que diante de interpretações plausíveis e alternativas para um mesmo preceito, o intérprete selecione aquela que harmoniza-se com a Constituição, buscando um sentido possível que não decorre da simples leitura do texto legal, de modo a evitar a declaração de invalidade por inconstitucionalidade de ato do Poder Público.
O princípio da razoabilidade, que, em sua amplitude está contido o princípio da proporcionalidade, será objeto de análise em tópico específico, cabendo neste momento somente a afirmação que através da razoabilidade, é perseguida a "ponderação existente entre os meios e os fins" (QUEIROZ, 2000, p. 47), presumindo a existência de uma relação balanceada, adequada e que oferece a menor gravidade possível ao indivíduo, sendo princípio elementar na hermenêutica da jurisdição constitucional das liberdades.
