Constituição Material e Constituição Formal

Coerente com o paradigma normativo construído Kelsen não poderia perceber um conteúdo normativo que fosse reconhecido previamente como constitucional, ou seja uma matéria que pudesse ser de antemão reconhecida ou declarada como fazendo parte da Constituição, como ocorrer por exemplo no Constitucionalismo da revolução francesa, pois a matéria da Constituição em tese é sempre ilimitado, na medida em que uma ordem jurídica, por sua própria essência, pode regular sob qualquer aspecto a conduta dos indivíduos que lhe são subordinados.

A Constituição como norma fixada por atos de vontade humanos têm um caráter arbitrário, quer dizer: toda e qualquer conduta pode ser estatuída nos atos de vontade como devida(34) . Exclui, assim um conteúdo que a priori esteja incluído na Constituição ou excluído da Constituição.

Constituição Material para Kelsen assume um caráter eminentemente formal, ao responder que matéria é eminentemente constitucional ele responde coma aquela que permite à Constituição funcionar como fundamento de validade de uma ordem positiva, assim considera o ato de produção legislativa como a realização da Constituição, isto é, as normas gerais que, de conformidade com o seu sentido subjetivo, confere à determinados indivíduos competência para estabelecer outras normas gerais que estatuam atos de coerção(35).

Isto o permite afirmar que:

"Se começarmos por tomar em conta apenas a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais levado. A Constituição aqui é entendida num sentido material, que dizer: com esta palavra significa-se a norma positiva ou as normas positivas através das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais. Esta Constituição pode ser produzida por via consuetudinária ou através de um acto ou vários indivíduos a tal fim dirigido, isto é, através de um acto legislativo. Como, neste segundo caso, ela é sempre condensada num documento, fala-se de uma Constituição "escrita", para a distinguir de uma constituição não escrita, criada por via consuetudinária. A Constituição material pode consistir, em parte, de normas escritas, noutra parte, de normas não escritas, de Direito criado consuetudinariamente. As normas não escritas da Constituição, criadas consuetudinariamente, podem ser codificadas; e, então, quando esta codificação é realizada por um órgão legislativo e, portanto, tem caráter vinculante, elas transformam-se em Constituição escrita " (36)

Leciona, ainda, que podem preceitos que organizam o processo legislativo e, portanto, pertencem à Constituição em sentido material, não aparecer na forma constitucional, mas como simples lei. (37). Pois a Constituição, no sentido material da palavra, em regra apenas determina os órgãos e o procedimento da atividade legislativa e deixa a determinação do conteúdo das leis ao órgão legislativo. Só excepcionalmente e, de modo eficaz , apenas por via negativa, determina o conteúdo das leis a editar, excluindo certos conteúdos (38)

Desta forma, fica evidente que se determinadas normas tem por conteúdo o regulamento de produção das normas gerais, ou seja, o procedimento legislativo, sejam estas normas escritas ou consuetudinárias, são estas normas constitucionais, ainda que estejam fora do documento escrito que se chama de Constituição. Esta é a Constituição material na doutrina de Kelsen.

Por outro lado a Constituição Formal no sentido kelseniano corresponde à Constituição Escrita, assim leciona que "Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal, isto é, um documento designado como " Constituição" que – como Constituição escrita – não só contém normas que regulam a produção de normas gerais, isto é, a legislação, mas também normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e, além disso, preceitos por força dos quais as normas contidas neste documento, a lei constitucional, não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples, mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos. Estas determinações representam a forma da Constituição que, como forma, pode assumir qualquer conteúdo e que, em primeira linha, serve para a estabilização das normas que aqui são designadas como Constituição material e que são o fundamento de Direito positivo de qualquer ordem jurídica estadual." (39)

Assim, esta norma pode assumir qualquer conteúdo, inclusive ser uma norma que não é Constituição em sentido material, pois não traz normas que regulam o processo de criação das normas de um sistema jurídico, mais será Constituição em sentido formal pois não pode ser revogada ou alterada por uma simples lei mas somente através de um processo especial.

Ressalta porém Kelsen que o Direito consuetudinário por também ter eficácia derrogatória relativamente a uma lei constitucional formal, e mesmo em face de uma lei constitucional que expressamente exclua a aplicação de Direito consuetudinário(40), aqui temos uma demonstração que mesmo Kelsen não pode deixar de perceber que há forças sociais que podem ter maior eficácia que as "leis", por isso, ele cria a idéia de norma como dever ser autorizado, ou seja, que os sujeitos entendem como obrigatório pois postos por um sujeito autorizado, assim, também o costume é norma, e só por isso pode, também, derrogar a norma constitucional, sem que a sua teoria deixe de ser normativa, e não assuma apenas o caráter legislativo.

Isto é que permite a Kelsen enquadrar dentro da sua teoria normativa as Constituições Costumeiras, ou seja não escritas, ou seja, que não aparecem na específica forma constitucional. Porém, coerente com a sua teoria normativa, considera que estas Constituições Costumeiras possuem um processo de modificação mais simples, justamente porque não existe uma norma especial regulando a sua modificação, justamente o contrário de um autor como Edmund Burke, que demonstra justamente a firmeza da Constituição Inglesa está centrada na tradição e luta dos ancestrais ingleses e que as normas não podem assumir um conteúdo que contrarie esta tradição, o que permite menor flexibilidade da Constituição Britânica(41).

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Devido a este enfoque normativo Kelsen pode lecionar sem assombro que uma garantia eficaz dos chamados direitos e liberdades fundamentais apenas existe se a Constituição que os garante não pode ser modificada pela via da simples legislação mas apenas o pode ser através de um processo especial que se distingue do usual processo legislativos pela circunstância de apenas poder ter lugar sob pressupostos mais restritivos(42), ou seja, considera este processo mais restrito garante a eficácia destes direitos fundamentais, não existindo este processo, correm sérios riscos de serem desrespeitados.

Resta claro, que a existência de uma Constituição é fundamental para que um sistema jurídico tenha unidade, e logo se uma Constituição é válida é porque a suas normas são eficazes, e não precisa de qualquer elemento externo a norma para comprovar a sua validade. Por isso Kelsen não pode aceitar a existência de uma lei válida e contrária à Constituição (anticonstitucional), pois se uma lei somente pode ser válida com fundamento na Constituição, a lei em questão é válida porque está de acordo com a Constituição, estas leis devem valer na medida e pelo tempo em que não forem anuladas pela forma constitucionalmente prevista. Assim, as leis "inconstitucionais" são leis conforme à constituição que, todavia, são anuláveis por um processo especial" (43), enquanto assim não o forem declaradas são válidas. Temos aqui o enfoque da norma Constituição como critério de interpretação.

CONCLUSÃO

Podemos concluir no presente trabalho que coerente com a sua teoria pura do direito, onde Kelsen se propõe a encontrar um princípio ou paradigma de análise do fenômeno jurídico sem necessidade de recorrer a critérios extra-jurídicos, onde a teoria de "norma" preenche este escopo. A Constituição, como fenômeno superior do sistema de direito positivo não poderia de ter uma natureza normativa.

A Constituição como norma assume o papel de fundamento e validade de um sistema de direito positivo, sendo a norma fundamental deste sistema onde todas as suas normas tem o fundamento da sua obrigatoriedade. O fundamento da Constituição não poderia deixar de ser outro fenômeno que não uma norma : a norma hipotética fundamental, norma esta que diferentemente das outras normas é pressuposta, isto, é não é posta, assim, não possui um conteúdo imediatamente perceptível. O seu conteúdo pensado poderia ser algo como devemos obedecer a Constituição.

Kelsen nega à Constituição outro papel a não ser servir de fundamento de validade de um sistema de direito positivo. E a partir deste papel fundamental é que parte as sua classificação constitucional, em Constituição Forma e Constituição Material.

A Constituição Material não poderia de ser aquela que regula as formas pelas quais uma norma pode ser introduzida de uma valida dentro do ordenamento jurídico. A Constituição Formal é aquele documento escrito que está no topo do ordenamento de direito positivo, onde as normas do sistema recorrem para certificar a sua validade, pode esta assumir qualquer conteúdo, como norma positiva, posta que é.

Definindo a Constituição como norma, Kelsen encontra um fundamento que permite explicar a Constituição independentemente do seu conteúdo, e a idéia de norma hipotética fundamental exclui o embate sobre a legitimidade da Constituição como elemento de gênese social, pois apenas pode ser concebida como uma manifestação suprema do direito, fechando o circulo espiral do fenômeno jurídico.

NOTAS

1. Kelsen, Hans.Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 17
2. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 18
3. Kelsen, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre : 1986.Página 118. No mesmo sentido podemos encontra lição, dentro da Teoria Pura do Direito:"A autoridade jurídica prescreve uma determinada conduta humana apenas porque - com razão ou sem ela - a considera valiosa para a comunidade jurídica dos indivíduos. Esta referência à comunidade jurídica é também decisiva, em última análise para a regulamentação jurídica da conduta de uma pessoa que individualmente se refere a outra pessoa determinada. Não é apenas - e talvez não seja tanto - o interesse do credor concreto aquilo que é protegido pela norma jurídica que vincula o devedor ao pagamento : é antes o interesse da comunidade - apreciado pela autoridade jurídica - na manutenção de um determinado sistema econômico."(Kelsen, Hans.Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 59
4. Kelsen, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre : 1986.Página 12
5. Kelsen, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre : 1986.Página 3
6. Kelsen, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre : 1986.Página 16
7. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 20
8. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 25
9. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 25
10. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 26
11. O elemento de coação inclusive é o critério kelseniano para diferenciar as normas morais das normas jurídicas.
12. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 60
13. Kelsen, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre : 1986.Página 5
14. Kelsen, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre : 1986.Página 129
15. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 46
16. Ribeiro, Paulo de Tarso Ramos. Poder Constituinte e Decisão Jurídica – Os paradoxos da legitimação institucional. Belém : Cejup. 1999.Página 45.
17. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 305
18. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 267
19. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 277
20. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 281
21. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 269
22. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 273
23. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 271
24. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 272
25. Esclarecedor é o seguinte trecho da Teoria Pura sobre o costume: "As normas através das quais uma conduta é determinada como obrigatória(como devendo ser) podem também ser estabelecidas por actos que constituem o facto do costume. Quando os indivíduos que vivem juntamente em sociedade se conduzem durante certo tempo, em iguais condições, de uma maneira igual, surge em cada indivíduo a vontade de se conduzir da mesma maneira por que os membros da comunidade habitualmente se conduzem. O sentido subjectivo dos actos que constituem a situação fáctica do costume não é logo e desde o início um dever-ser. Somente quando este actos se repetiram durante um certo tempo surge no indivíduo a idéia de que se deve conduzir como costumam conduzir-se os membros da comunidade se comportem da mesma maneira.(...) Dessa forma a situação fáctica do costume transforma-se numa vontade colectiva cujo sentido subjectivo é um dever-ser´. Porém, o sentido subjectivo dos atos constitutivos do costume apenas pode ser interpretado como norma objectivamente válida se o costume é assumido como facto produtor de normas por uma norma superior.Visto o facto do costume ser constituído por actos de conduta humana, também as normas produzidas pelo costume são estabelecidas por actos de conduta humana e, portanto, normas postas, isto é, normas positiva, tal como as normas que são o sentido subjectivo de actos legislativos." Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 27 e 28
26. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 272
27. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 29
28. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 30
29. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 78
30. Kelsen, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre : 1986.Página 129
31. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 177
32. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 298
33. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 299
34. Kelsen, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre : 1986.Página 6
35. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 76
36. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 310
37. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 313
38. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 322
39. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 310-311
40. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 316
41. Burke, Edmund. Reflexões sobre a Revolução em França. Série Pensamento Político. Tradução de Renato de Assumpção Faria, Denis Fontes de Souza Pinto e Carmen Lidia Richter Ribeiro Moura. Brasília : UNB.
42. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 205
43. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.páginas 367 e 371

Bibliografia

01.BURKE, Edmund. Reflexões sobre a Revolução em França. Série Pensamento Político. Tradução de Renato de Assumpção Faria, Denis Fontes de Souza Pinto e Carmen Lidia Richter Ribeiro Moura. Brasília : UNB.

02.Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.

03._____________. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte.Porto Alegre : Sérgio Antonio Fabris Editor. 1986.

04.RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos. Poder Constituinte e Decisão Jurídica – Os paradoxos da legitimação institucional. Belém : Cejup. 1999.

05. INSTITUTO HANS Kelsen. Teoria Pura Del Derecho Y Teoría Marxista Del Derecho. Bogota: Colômbia: Editorial Temis Librería.1984