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Aspectos principais das formas de delegação de serviço público

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26/08/2006 às 00:00
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6 CONCLUSÃO

            Como pôde se perceber, o presente trabalho não pretendeu inovar no Ordenamento Jurídico, mas sim apontar para as principais características envolvendo as empresas prestadoras de serviço público, notadamente aquelas que oferecem polêmica doutrinária e jurisprudencial, apresentando, na medida do possível, nosso posicionamento.

            A idéia foi dar maior enfoque ao tema da responsabilidade civil das concessionárias e permissionárias de serviço público. Para isso, tornou-se inevitável dedicar o primeiro capítulo à evolução histórica da responsabilidade civil do Estado no mundo e no Brasil, porquanto fonte daquela.

            Assim, vimos que, desde a Constituição da República de 1946, a responsabilidade civil da Administração Pública quanto aos danos causados a terceiros é objetiva, ressalvada a ação de regresso contra o agente estatal que agir com culpa ou dolo, com o que resta ao Poder Público provar a ausência do nexo de causalidade entre o ato e o dano, de forma a livrar-se do dever de indenizar.

            Contudo, a Carta de 1988 teve sua importância, especialmente para o desenvolvimento desta tese, na medida em que dispôs, no parágrafo 6º do artigo 37, que dita responsabilidade objetiva se estende às empresas privadas prestadoras de serviço público. De fato, essa foi uma grande conquista dos administrados, usuários e não-usuários dos serviços públicos prestados pelas concessionárias e permissionárias, já que se desincumbiram do pesado ônus de comprovar em Juízo a culpa do agente causador do dano.

            Ressaltou-se, por outro lado, que o legislador perdeu grande oportunidade ao não repetir, no art. 43 do novo Código Civil, a norma constitucional, fazendo referência apenas à responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público interno, desprezando a das empresas privadas prestadoras de serviço público, já há 14 anos consagrada no Ordenamento Constitucional, quando da publicação do novo Código.

            Por outro lado, viu-se que ainda hoje restam dúvidas quanto à responsabilidade civil pelos atos omissivos - se seria objetiva ou subjetiva -, e quanto à possibilidade de denunciação da lide ao agente causador do dano pelo Poder Público. Entendemos, embora omissa a doutrina, que tais discussões devem igualmente permear as lides envolvendo as empresas prestadoras de serviço público, haja vista a aludida equiparação das responsabilidades pela Constituição de 1988.

            Além disso, conquanto os doutrinadores administrativistas pouco se refiram ao tema, o implemento do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, também revelou grande avanço na legislação, reforçando a responsabilidade objetiva das concessionárias e permissionárias prestadoras de serviço público em relação aos danos causados aos seus usuários e também aos consumidores por equiparação, ao incluí-las no conceito de fornecedores de serviços, para fins da aplicação do referido diploma.

            De outro lado, a Lei nº 8.987, de 1995, veio reforçar ainda mais a responsabilidade das mencionadas delegatárias de serviço público, de forma a espancar qualquer dúvida que ainda restasse.

            Exatamente por isso, inevitável repetir nossa indignação ao ler o mencionado julgado da Segunda Turma da Suprema Corte Constitucional, sendo vencedora a tese, alavancada pelo Ministro Relator Carlos Velloso, segundo a qual a exegese do art. 37, § 6º, da CRFB, seria no sentido de que "a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário". Ressaltando, mais uma vez, de forma a fazer justiça e trazer alguma esperança, os votos vencidos dos eminentes Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello.

            Pode-se dizer que esse julgamento rema contra a maré, porquanto já pacífico nos Tribunais de Justiça, quiçá nos Juizados Especiais, a responsabilidade objetiva das empresas prestadoras de serviços públicos (especialmente as prestadoras de transporte coletivo, objeto do julgado) também quanto aos terceiros, ou melhor, especialmente quanto aos terceiros, se feita interpretação literal do referido dispositivo constitucional.

            Por fim, quanto à responsabilidade do Poder Concedente frente aos danos causados pelas concessionárias e permissionárias de serviço público, tema também explorado neste trabalho, mostramos que há basicamente dois posicionamentos na doutrina.

            Como já afirmado, os dois doutrinadores que se dedicaram ao tema com mais profundidade foram Celso Antonio Bandeira de Mello e Yussef Said Cahali, sendo que os demais autores se restringem a referir-se aos dois acima.

            Entendemos que o melhor posicionamento é mesmo o de Celso Antonio, porquanto mais razoável, e em consonância com a realidade fática e social. Assim, quanto aos danos resultantes da atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço, incidiria a responsabilidade subsidiária da Administração, em caso de insolvência do concessionário ou permissionário. E, quanto aos prejuízos causados a terceiros oriundos de comportamentos do concessionário, alheios à própria prestação do serviço, não haverá qualquer responsabilidade do Poder Concedente.

            Nada mais justo. Se o Poder Público tiver que reparar, solidariamente com a concessionária, todos os danos por esta causados a terceiros – como quer Yussef Cahali e Gustavo Tepedino -, não haveria mais o instituto da concessão, vez que demasiadamente oneroso para os cofres públicos, ou, no mínimo, porque nenhuma vantagem apresentaria.

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            Não obstante, entendemos que o Poder Concedente tem não só o poder, mas o dever de exercer rígida fiscalização sobre as empresas privadas prestadoras de serviços públicos, de modo a verificar constantemente se os termos do edital e do contrato estão sendo respeitados, e se o serviço está sendo prestado de forma adequada, eficiente, segura e, quanto aos essenciais, contínua, sob pena de ver-se justificada a tese da responsabilidade solidária.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

            MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

            TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

            GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

            CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

            DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.

            DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.

            AMARAL, Carlos Cintra do. Concessão de Serviço Público. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1996.

            MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

            CRETELLA JÚNIOR, José. Dos Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

            CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1995.

            AMARAL, Carlos Cintra do. Concessão de Serviço Público. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1996.

            SOUTO, Marcos Juruena Villela. Gestão Alternativa de Serviços Públicos. Artigo da extraído da Revista de Direito Administrativo, nº 219.

            BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Brasília, DF, 1988.

            BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em http://www.stj.gov.br >.

            BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em http://www.stf.gov.br> .

            BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Disponível em http://www.tj.rj.gov.br >.

            BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Disponível em http://www.tj.rs.gov.br >.


NOTAS

            01

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.

            02

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 205.

            03

TEPEDINO, Gustavo. Op cit. p. 205.

            04

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 565.

            05

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 565.

            06

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 884.

            07

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p.911

            08

Acrescenta Gustavo Tepedino, Op. cit. p. 207, citando Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil) e Agostinho Alvim (Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências): "Desde então, autores de escol pronunciaram-se favoravelmente à revogação do art. 15 do Código Civil de 1916, tese entretanto fortemente combatida pela doutrina e jurisprudência majoritárias, ao argumento de que o texto constitucional não seria autoaplicável tendo como destinatário o legislador ordinário: ´o referido parágrafo único (do art. 194, CF de 1946) não impõe a responsabilidade do Poder Público em qualquer caso, mas legisla para os casos em que tal responsabilidade se define pelo risco, o que é muito diferente. Qualquer pessoa, em regra geral, responde pela culpa; mas, pode, excepcionalmente, responder pelo risco. Se ele (o Poder Público) opera num setor onde a responsabilidade se apura segundo a teoria do risco - suponhamos como transportador - a sua responsabilidade é objetiva´.

            Na mesma linha metodológica, ainda hoje influente em nosso direito civil, lecionava aquela conceituada doutrina: `Não nos parece, todavia, que o art. 194 invocado tenha trazido, nesse ponto, a alteração pretendida. A Constituição atribui responsabilidade ao Poder Público, mas esta se entende segundo a lei civil; seria, aliás, estranhável que a Lei Magna descesse às questões secundárias do fundamento da responsabilidade, quando é certo que o estatuto político fica sempre nos princípios mais gerais. E também estranhável seria que a Constituição agravasse, por aquela forma, a responsabilidade do Poder Público, até aqui orientada, ordinariamente, pela culpa e, só excepcionalmente, pelo risco`".

            09

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 894.

            10

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 895/896.

            11

TEPEDINO, Gustavo. Op. cit. p. 210/212.

            12

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 261.

            13

(RT, 715:258)

            14

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 887.

            15

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 917

            16

A doutrina afirma com freqüência que este é o posicionamento do STJ, vide REsp 328284/RJ, REsp 448409/SP,entre outros. Há, contudo, alguns acórdãos, proferidos pela Primeira Turma do STJ, que apresentam posicionamento diverso, acolhendo a denunciação do agente causador do dano, vide REsp 156289/SP, Resp 149999/PR, cuja ementa transcreve-se: "RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - ACIDENTE DE VEICULO – DENUNCIAÇÃO DA LIDE - FACULTATIVA. Em nome da celeridade e da economia processual, admite-se e se recomenda que o servidor publico, causador do acidente, integre desde logo a relação processual. Sendo indeferida, entretanto, não justifica anular-se o processo a fim de que seja promovida a denunciação, pois iria contra os próprios princípios de economia e celeridade processuais. Recurso improvido."

            17

O afirmado posicionamento do Supremo Tribunal Federal foi retirado da doutrina, muito embora, em pesquisa jurisprudencial feita no site do STF, não foi encontrado qualquer acórdão nesse sentido. E, o acórdão citado pelos livros, o RE 90.071, refere-se, na verdade, à possibilidade de o demandante ajuizar a ação em face do Estado e do funcionário ao mesmo tempo, hipótese esta diferente da ora tratada.

            18

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na AdministraçãoPública. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 70.

            19

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 657

            20

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 661

            21

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 661

            22

Partindo dessa assertiva, afirma Celso Antonio Bandeira de Mello que é manifestamente inconstitucional o disposto no art. 1º, inciso VII, da Lei 9.074/95, nela inserido pela Lei 9.648/98, eis que tal inciso inclui os serviços postais entre as atividades passíveis de permissão ou concessão, o que ofenderia a Carta Constitucional, diante do inciso X, art. 21, CRFB 88, combinado com os incisos XI e XII do mesmo dispositivo. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p.661

            23

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 662

            24

CRETELLA JÚNIOR, José. Dos Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 134

            25

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 664

            26

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 382

            27

CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit. p. 137

            28

CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit. p. 177

            29

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 694

            30

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 670

            31

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 674

            32

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na AdministraçãoPública. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 109

            33

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 672

            34

Ressalve-se, porém, que, sendo a concessionária empresa estatal, estará ela livre apenas da autorização, mas não da licitação.

            35

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 110

            36

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 672

            37

AMARAL, Carlos Cintra do. Concessão de Serviço Público. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1996, p. 25.

            38

MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. p. 535

            39

GASPARINI, Diogenes. Op. cit. p. 302

            40

Insta esclarecer que tal constatação não foi retirada de nenhuma fonte doutrinária ou mesmo jurisprudencial, já que a questão processual ficou alheia à discussão, sendo somente divagação da autora da presente tese.

            41

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 699/700

            42

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit. p. 252/253

            43

TEPEDINO, Gustavo. Op. cit. p. 196/197

            44

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 151/152

            45

MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. p. 384

            46

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na AdministraçãoPública. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 92

            47

Frise-se que essa conclusão não é da citada autora, que, na verdade, nada concluiu, e, por isso pode estar equivocada.

            48

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 701

            49

GASPARINI, Diogenes. Op. cit. p. 333.

            50

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 128/129

            51

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 129/130

            52

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na AdministraçãoPública. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 130/131

            53

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 702

            54

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na AdministraçãoPública. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 132

            55

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na AdministraçãoPública. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 132.

            56

CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit. p. 221

            57

CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit. p. 221/222

            58

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 4ª ed. São Paulo:Atlas, 2002, p. 133.

            59

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Gestão Alternativa de Serviços Públicos. Revista de Direito Administrativo, nº 219.

            60

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na AdministraçãoPública. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 134.

            61

MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. p. 386

            62

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 4ª ed. São Paulo:Atlas, 2002, p. 135.

            63

MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. p. 386
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Sobre a autora
Nara Levy

advogada no Rio de Janeiro (RJ)

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LEVY, Nara. Aspectos principais das formas de delegação de serviço público. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1151, 26 ago. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8843. Acesso em: 29 mar. 2024.

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