1 INTRÓITO
O ordenamento jurídico nacional abriga, desde o dia 24 de agosto de 2006, data de sua publicação, uma nova lei sobre o controle, prevenção e repressão de drogas, a qual encontra-se no período de vacatio legis. A referida Lei, publicada sob o número 11.343, foi sancionada no dia 23 de agosto de 2006 pelo Presidente da República Luis Inácio Lula da Silva com pouquíssimos vetos, se compararmos com a última lei que versava sobre o tema.
A partir de 45 dias, a contar da data de sua publicação ([01]), a nova lei entrará em vigor, revogando expressamente as duas outras que tratavam sobre o tema, quais sejam, as Leis ns. 6.368/76 e 10.409/02. ([02])
Logo, nosso sistema legal sobre a matéria ficará menos confuso, permitindo, assim, um entendimento mais claro, não só para os juristas, mas também para toda a população.
A novel lei, a qual denomino de Lei Antidrogas, traz em seu bojo alguns avanços, que podem ser notados prima facie. No entanto, isso não significa dizer que não carrega uma carga de problemas e conflitos jurídicos, os quais serão objetos de análise e estudos pela doutrina e jurisprudência ao longo do tempo.
Nesse breve artigo, não nos preocuparemos em trabalhar, tópico por tópico, todas as mudanças e nuances da nova lei. Tentaremos, sim, tecer considerações pontuais sobre determinadas modificações ocorridas, que consideramos de maior relevo, pelo menos por ora.
2 DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO
Como é cediço, o art. 16, da Lei n. 6.368/76, punia com pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos o agente que adquirisse, guardasse ou trouxesse consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A nova lei (Lei Antidrogas) modificou pouco o tipo descritivo do crime, o qual passou a ter a seguinte redação: "Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...)"
Note-se que nesse tipo penal foram incluídos dois novos verbos, além daqueles previstos na antiga lei: tiver em depósito e transportar. Assim, o tipo penal em questão passou a ter 5 (cinco) núcleos.
Outra mudança que merece ponderação, diz respeito ao fato determinante para a escolha do rótulo de Lei Antidrogas. Antes, os tipos penais denominavam o objeto material com a seguinte expressão: "substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica."
Com a nova legislação, o objeto material passou a ser conhecido como "droga". Sendo que a definição do que vem ser "droga" é trazida pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei 11.343/06 (ou Lei Antidrogas).( [03])
De mais a mais, a nova lei sancionada tratou de pôr fim a uma anomalia existente na antiga lei. Antes, o sujeito que cultivava uma planta de maconha para uso próprio poderia responder pelo crime de tráfico, pois essa conduta não diferenciava aquele que plantava para o tráfico daquele que cultivava para uso. Chegou-se a ponto de criar uma ponte invisível, ferindo o princípio da legalidade, tipificando tal conduta no art. 16, da Lei n. 6.368/76, justamente para harmonizar a conduta com a sanção.
Passa-se, a partir da nova lei, a ter tipificação distinta. O sujeito que semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de droga, para consumo pessoal, não mais recebe pena privativa de liberdade (art. 28, § 1º, Lei Anti-Droga). Equiparou-se tal conduta à posse de drogas para consumo próprio.
As referidas mudanças não serão sentidas de forma intensa pela sociedade ou pelo universo jurídico. No entanto, o mesmo não se diga em relação a modificação da pena para esses crimes.
Isto porque não mais temos a pena privativa de liberdade como sanção para as condutas que visam o consumo de drogas. O legislador pátrio estipulou as seguintes penas para o usuário de drogas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
2.1 DA NÃO DESCRIMINALIZAÇÃO
Antes de analisarmos as mencionadas penas, um adendo merece ser feito. A Lei Antidrogas não descriminalizou a conduta de porte de entorpecente para uso próprio, como querem alguns doutrinadores. Apenas, diminuiu a carga punitiva. A sanção penal, como é sabido, possui como uma das espécies a pena. As penas podem ser as seguintes, sem prejuízo de outras, de acordo com o inc. XLVI, art. 5º, da Constituição Federal: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.
Percebe-se, claramente, que é crime a posse de drogas para consumo pessoal. A mudança diz respeito à espécie da pena, que deixou de ser privativa de liberdade. Claro que se trata de um avanço para que o tema passe a ser tratado somente como questão de saúde pública, incidindo sobre ele as normas de caráter administrativo. Mas ainda não chegamos a esse ponto.
Luiz Flávio Gomes, em um artigo intitulado "Nova Lei de Tóxico: descriminalização de posse de droga para consumo pessoal" ([04]), defende a tese de que a nova lei não considera mais como crime o porte de drogas para uso próprio. Segundo o referido autor "Constitui um fato ilícito, porém, não penal, sim, ‘sui generis’.(...) Em conclusão: nem é ilícito ‘penal’ nem ‘administrativo’: é um ilícito ‘sui generis’."
Para chegar a essa conclusão, Luiz Flávio Gomes argumenta que:
Por força da Lei de Introdução ao Código Penal (art. 1º), "Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente" (cf. Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro − Dec.-Lei 3.914/41, art. 1º).
Ora, se legalmente (no Brasil) "crime" é a infração penal punida com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser "crime" porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos - art. 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em outras palavras: a nova lei de tóxicos, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de "infração penal" porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão não se pode admitir a existência de infração "penal" no nosso país.
Concordamos com o respeitado jurista em parte, visto que a pena de advertência não pode ser considerada de natureza penal, como veremos no próximo item. Contudo, em relação as outras penas, o raciocínio é diferente, pois, a infração penal não se resume a cominação de pena de reclusão, detenção, prisão simples e multa. Desde que respeitadas as premissas basilares referentes à pena, essa pode assumir outras feições, como a prestação de serviço à comunidade.
A Constituição Federal de 1988 é bastante clara ao prever penas outras, diferentes dessas estampadas na Lei de Introdução do Código Penal, que por sinal é de 1941.
Um raciocínio contrário culminar-se-ia no absurdo de não se considerar ilícito penal as condutas que estipulam penas alternativas de modo direto, indo contra a tendência moderna de não encarceramento. Ora, além da Constituição, o Código Penal prevê outras espécies de pena (art. 32, CP).
Assim, queremos demonstrar que, embora seja a grande maioria das infrações penais sancionadas com pena de prisão (retenção, detenção e prisão simples), "uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena restritiva de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere." (Exposição de Motivos da reforma penal de 1984)
Vislumbra-se, que é perfeitamente possível a adoção pelo legislador de infrações que possuam penas alternativas diretas, sendo tal fato uma tendência positiva e que vem ganhando espaço no campo penal, com amparo da Constituição.
O raciocínio exposto pelo professor Luiz Flávio Gomes dilacera a Constituição. Pois, tornam inócuas as penas previstas no inc. XLVI, art. 5º, da Constituição Federal. Ademais, tolhe qualquer possibilidade de se avançar na legislação penal, haja vista que será, segundo o referido doutrinador, sui generis o tipo legal que aplicar a pena alternativa de maneira direta, não sendo nem ilícito penal ou ilícito administrativo.
Pode até ser, como já trabalhamos em outra oportunidade ([05]), que as infrações penais que cominem penas alternativas diretas sejam denominadas de outro modo, como por exemplo, delito. Mas, de forma alguma, pode-se dizer que quando cominadas penas que não possuem lastro com o art. 1º, da Lei de Introdução do Código Penal, automaticamente perdem a natureza de ilícito penal.
Em suma, a Lei Maior possibilitou que a classificação de infração penal ficasse mais abrangente, não se restringindo somente nas hipóteses das penas referidas pela Lei de Introdução do Código Penal.
O último argumento que apóia a nossa tese encontra-se na própria Lei Antidrogas sancionada. O Título III da nova lei trata das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, e contém três capítulos: Capítulo I – Da Prevenção; Capítulo II – Das atividades de atenção e reinserção social de usuários ou dependentes de drogas; e Capítulo III – Dos Crimes e das Penas.
O art. 28, que tipifica a conduta de posse para consumo, está justamente no Capítulo III, ou seja, sendo tratado como crime, com cominação de pena. Ora, não se pode negar o caráter penal do tipo em questão, somente em razão de ter estipulado penas alternativas de forma direta, ainda mais que o legislador fez questão de cunhar a expressão "crimes e penas" antes de definir a conduta de posse de drogas para consumo próprio.
Por todos esses argumentos é que não reconhecemos a descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal, uma vez que pode a lei cominar pena de prestação de serviço à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, sem que isso retire a natureza penal da infração.
2.2 DAS PENAS APLICÁVEIS
Fechado esse extenso e necessário parêntese, cumpre, então, discorrer sobre as penas aplicadas.
A primeira pena estipulada pelo legislador é de advertência. Pasmem, uma sanção penal caracterizada como advertência. Nesse ponto comungamos com o professor Luiz Flávio Gomes, mas não em razão do argumento por ele exposto. E sim, por não ter a advertência natureza de sanção penal.
Não possui tal natureza em virtude de três principais fatores:
a) A advertência não preenche nem com conta-gotas as características da pena, que são retribuição e prevenção, tendo em vista a teoria da união, que parte da idéia da retribuição como base, acrescentando os fins preventivos e gerais. Essa pena não intimida o cidadão a não consumir drogas, nem mesmo assume feição de retribuição, sendo completamente inócua.
b) A pena de advertência banaliza o Direito Penal, ferindo por completo os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade. Permitindo uma pena dessa natureza dentro do Direito Penal, é igualá-lo aos demais ramos, causando descrédito perante a sociedade, que não mais temerá as sanções penais.
c) Por fim, a advertência não guarda relação com nenhuma pena do inc. XLVI, art. 5º, da Constituição Federal. Essa norma deve ser usada como parâmetro para que o legislador comine pena alternativa de modo direto a determinada infração penal. Assim, o máximo da pena de natureza penal prevista no Texto Maior é a privação ou restrição da liberdade, enquanto o mínimo é a prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. A pena de advertência não encontra relação alguma com essa norma, se situando muito aquém a prestação social alternativa.
Por isso, consideramos a advertência como uma espécie de sanção sui generis, pois não pode ser considerada como pena, que tanto caracteriza o Direito Penal. Entendemos que a advertência somente poderá ser objeto de transação penal, como permite o art. 48, § 5º, da Lei Antidrogas.
Já as outras duas espécies, entendemos que mantêm relação com as características basilares da pena. A prestação de serviço à comunidade está, inclusive, prevista como espécie de pena restritiva de direito, no inc. IV, do Código Penal.
A medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, por sua vez, guarda harmonia com os parâmetros fornecidos pela Constituição, eis que pode ser considerada como subespécie da prestação social alternativa.
Essas duas penas poderão, além de ser objetos de transação penal, ser conseqüência jurídica da condenação em sentença. Fato que não pode ocorrer com a advertência, tendo em vista a sua natureza sui generis.
Lembremos que essas duas penas são impostas de maneira obrigatória, devendo ser cumpridas na integralidade, pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses, e em caso de reincidência serão aplicadas pelo máximo de 10 (dez) meses.
Em caso de não cumprimento das penas impostas, o juiz poderá submeter o agente, sucessivamente, a admoestação verbal e multa.
As referidas penas previstas para o agente que é surpreendido na posse de drogas para consumo próprio prescrevem em dois anos.
2.3 DO PROCEDIMENTO PENAL APLICADO AO USUÁRIO
O procedimento penal adotado caso o agente cometa algumas das condutas tipificadas no art. 28, da Lei Antidrogas, será o previsto no art. 60 e seguintes, da Lei n. 9.099/95 (art. 48, § 1º, Lei Antidrogas).
O agente surpreendido pela polícia na posse de drogas para consumo próprio, será abordado, visando à cessação do ilícito penal. Após isso, deverá ser encaminhado, mesmo que de forma coercitiva, ao juízo competente, na falta deste, assumirá o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado, perante a autoridade policial (art. 48, § 2º e 3º, Lei Antidrogas).
Frise-se que o autor dessa infração não poderá ser preso em flagrante. O que significa apenas não lavratura do auto de prisão em flagrante e não condução ao cárcere. Podendo, repita-se, ser capturado e levado a autoridade competente.
No curso do procedimento penal, pode o Ministério Público, na forma do art. 76, da Lei n. 9.099/95, propor a aplicação imediata da pena prevista no art. 28, da Lei Antidrogas. Contudo, a não aceitação acarreta a possibilidade de denúncia, seguindo no rito estatuído pelo art. 77 e seguintes, da Lei n. 9.099/95.
Registra-se, porém, que o juiz, ao sentenciar, não poderá atribuir como pena a advertência, pois essa, devido à sua natureza, que foge das raias do Direito Penal, somente pode ser objeto de transação. Resta, pois, ao julgador apenas a prestação de serviço à comunidade e a participação em curso educativo, mesmo porque seria uma verdadeira aberração jurídica e um desrespeito à economia processual que em sentença penal o juiz fixasse como pena uma advertência.
Notas
01 Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a sua publicação.
02 Art. 75. Revogam-se a Lei no 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei no 10.409, de 11 de janeiro de 2002.
03 Art. 1º - Parágrafo único: Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
04 GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Tóxico: descriminalização de posse de droga para consumo pessoal. Revistas Juristas, João Pessoa, ano III, n. 87, 14 ago. 2006. Disponível em: http://www.juristas.com.br/revista/coluna.jsp?idColuna=1954.
05 VOLPE FILHO, Clovis Alberto. Natureza residual do delito. In: III Encontro de Pesquisa da Pós-Graduação em Direito, 2004, Franca. Anais... Franca: Unifran, CD-ROM.
