INTRODUÇÃO BREVE
Primeiramente, afirmo que os comentários seguintes não são contra a cobrança de dívida ativa dos estados, distrito federal e municípios por instituições financeiras. Tampouco se fará o elogio dessa cobrança terceirizada, que certamente será interessante para municípios destituídos de estruturas de procuradoria.
O objetivo é descortinar a simulação consistente em chamar o negócio instituído por meio da Resolução do Senado Federal nº 33/2006, publicada em 14/07/2006, de endosso-mandato. Não se trata de qualificar o teor da resolução de inconstitucional, até porque não há indicativos claros disso.
O desenho dado ao negócio entre os entes políticos estaduais e municipais e as instituições financeiras não é de endosso-mandato, muito embora receba este nome. Trata-se de uma cessão onerosa de crédito.
DÍVIDA ATIVA INSCRITA
A dívida ativa inscrita permite a extração de certidão da dívida ativa – CDA – um título extrajudicial apto a instrumentalizar a cobrança executiva. O processo rege-se pela lei 6.830/80, com regras procedimentais diferentes daquelas aplicadas às execuções de outros títulos extrajudiciais.
São privilégios conferidos em atenção ao crédito público, cuja satisfação significa aporte de recursos destinados ao suprimento de vários serviços de interesse comum. O inadimplemento dessas dívidas perante a fazenda pública tem reflexos sociais e econômicos graves, o que se evidencia quando se toma o caso da previdência social, em que o tributo contribuição social é retributivo e diretamente financiador do sistema.
A dívida ativa pode ser tributária ou não-tributária, conforme sua origem. A última não oferece os maiores problemas conceituais para sua cobrança – ou o próprio crédito – ser cedida. Não decorreu de imposição unilateral do estado, fundada na própria repartição de competências entre os entes federados. Enfim, a dívida ativa de natureza não-tributária não se origina de exercício de soberania estatal diretamente.
O crédito de origem tributária tem garantias e privilégios estabelecidos no Código Tributário Nacional em atenção à sua natureza especial de exigência unilateral decorrente do exercício do poder soberano. Para assegurar a certeza da afirmação, basta lembrar que a constituição federal dedica muitos artigos ao estabelecimento de regras de limitação e repartição do poder de tributar, conferindo-o segundo limites claros.
Enfim, a execução da dívida ativa inscrita obedece às regras específicas da lei 6.830/80, mas somente a dívida ativa tributária tem os privilégios e garantias estabelecidos no CTN em atenção à sua natureza especial.
A inscrição do crédito em dívida ativa torna-o executável, na medida em que permite extrair um título representativo do crédito, imbuído de presunção de certeza e liquidez, nos termos da lei. Diz-se que o ato de inscrição é mais uma etapa de controle de legalidade da constituição do crédito tributário. A despeito de certa imprecisão conceitual, a noção tem serventia didática.
O QUE A RESOLUÇÃO FORMALMENTE ESTABELECE
A resolução do Senado Federal pretende estabelecer a possibilidade de outorga de mandato para realizar a cobrança da dívida ativa, pura e simplesmente. A transferência não seria da dívida, mas de sua persecução administrativa ou judicial, em nome do mandatário.
Chamar este negócio jurídico de mandato-endosso apenas acresceu um adjetivo e talvez, tenha descortinado um pouco o não se tratar absolutamente de mandato. É realmente curiosa a qualificação deste suposto mandato pelo endosso, que é o instrumento clássico de traslação de títulos de crédito. Ora, o legislador parece ter traído aí seu desígnio verdadeiro de permitir a venda do crédito.
Essa conferência de mandado enriquecido por um endosso – que só pode ser de um título – para uma instituição financeira cobrar dívida ativa tem uma sutil contrapartida chamada antecipação. É bonito eufemismo para preço, ainda que o nome preço não seja em si depreciativo e, por isso mesmo, não demande eufemismos.
Essa antecipação será, posteriormente, acrescida daquilo que a instituição financeira conseguir efetivamente receber além do que antecipara. Então, o cobrador descontará os custos administrativos da operação. É notável que se abstenha o legislador de falar em remuneração, lucros ou qualquer outro termo apropriado a caracterizar melhor o que a instituição ganhará com o negócio. São são necessários pudores, porque ninguém está supondo tratar-se de ilegalidade, nem, por outro lado, de filantropia.
Esse mecanismo deve apresentar bons resultados, desde que o ente público não vise com isso a burlar leis ou conceder vantagens indevidas a particulares. É certo que as instituições financeiras buscarão com muito empenho receber os créditos para cuja cobrança recebeu o peculiar mandato.
Também é razoável dizer que esta outorga de cobrança pode ser menos onerosa que a criação e manutenção de estruturas de procuradorias municipais, principalmente. Contudo, esse barateamento da cobrança é, por enquanto, mera especulação, porque nada permite afirmá-la ou negá-la a partir de elementos objetivos.
Outro ponto a ser sumariamente abordado, até porque não é intuito desse texto aprofundar-se no tema, é a conformidade da medida com a constituição. Já se ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a resolução, inclusive.
Quanto à cobrança da dívida ativa de natureza tributária da União, o art. 131, § 3º, da CF, estabelece que será feita pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, conforme dispuser a lei. Essa remessa à disciplina em lei deixa aberta a porta para delegações da representação em juízo quanto à execução da dívida.
No que tange à cobrança em juízo das dívidas ativas das autarquias federais, a lei ordinária disciplina a quem cabe fazê-la, atribuindo-a no momento à Procuradoria-Geral Federal, órgão inserto na Advocacia-Geral da União e abrangente de várias procuradoria especializadas ou não.
O art. 132 da CF atribui aos procuradores dos estados a representação judicial destes entes federados. Não o faz com exclusividade, nem privatividade, abrindo-se a possibilidade teórica de delegação das funções. Com efeito, não parece razoável ver privatividade ou exclusividade onde a constituição não a impôs.
Os artigos 25 a 28 da CF, que compõem um capítulo dedicado aos Estados Federados, não dedicam uma só linha ao tratamento da representação em juízo deles. Aí, não se vêm prescrições específicas quanto à matéria, nem vedações. Compreende-se que a matéria pode ser disciplinada nas Constituições Estaduais, não se tratando de matérias cujo tratamento esteja vedado na repartição de competências.
O NEGÓCIO JURÍDICO QUE EFETIVAMENTE SE PREVIU
A tentativa de escamotear a cessão do crédito público foi deveras engenhosa, mas é descortinável. O preço é o elemento pior disfarçado terminologicamente na Resolução do Senado Federal. Tudo indica que o intuito de não caracterizar cessão de crédito fundamentou-se na manutenção da natureza tributária de certos créditos.
Aquilo que o Senado Federal chamou de antecipação do valor do crédito para cuja cobrança outorgou-se mandato a instituição financeira é o preço do crédito cedido, nada mais. Simula-se que a instituição financeira somente antecipa o que receberá quando obtiver êxito na cobrança, ou o que espera receber.
O documento normativo do Senado Federal permite às instituições financeiras conceder parcelamento nos mesmos moldes em que poderia ser feito pelos estados e municípios cedentes do créditos. Aqui, desnatura-se o mandato, porque se o mandatário age em nome do mandante e nos seus interesses, o parcelamento seria concedido por este ultimo.
Admitindo-se que a concessão de parcelamento caberá à instituição financeira formalmente mandatária, deve-se aceitar que o crédito é dela, que está tomando atitude de disposição. Tal disponibilidade fica bastante evidente quando se constata que a concessão de parcelamento é, obviamente, posterior à chamada antecipação dos valores a serem cobrados.
Não poderia ocorrer diversamente, pois somente após o pagamento pela cessão do crédito o cessionário pode dispor dele como bem entender, inclusive admitindo o seu pagamento parcelado. Ocorre que cessão de crédito acarreta extinção de uma relação jurídica e criação de outra, sem a necessidade de interveniência do devedor. Ocorre novação subjetiva quanto ao credor, de forma bastante enquadrável naquilo disposto nos arts. 360 e 361, do Código Civil.
No caso em evidência, se se vende uma CDA extingue-se o crédito público, com o recebimento do preço. A relação havida entre o cessionário e o devedor é outra e totalmente independente da origem da dívida. Compra-se um título.
Mesclaram-se elementos de direito civil, comercial, tributário, sem muita harmonia, como se fosse possível obter as vantagens de cada qual, desprezando-se os empecilhos. O sistema tem freios formais, contudo. Se a configuração vai na linha dos institutos civis, importa aceitar as normas pertinentes e, ademais, que a essência do negócio o caracteriza, não a aparência ou o nome.
Configurou-se a venda de um título extrajudicial, tomado em abstrato, ou seja, abstraindo-se os antecedentes. Então, a instituição financeira não estará cobrando um crédito público, porque este já foi liquidado por ela mesma, por meio do que chamou-se antecipação, que é preço.
CONCLUSÕES
A Resolução do Senado visou a manter a existência de um crédito público, que goza de privilégios e cobra-se judicialmente segundo normas especiais mais vantajosas para o credor. Por isso o disfarce terminológico do endosso-mandato.
Caso o negócio jurídico autorizado se chamasse pelo nome correto de cessão de crédito, ficaria evidente que a instituição financeira ao comprá-lo extinguiria o crédito público – tributário ou não – e com ele suas prerrogativas.
Para o devedor, a caracterização correta como cessão teria implicações sérias, pois extinto o crédito para a fazenda pública, mediante sua aquisição por terceiro, cessariam os obstáculos à obtenção de certidões negativas de débitos, por exemplo.
Parece, enfim, que o legislador atuou com despreocupação quanto à técnica e deixou portas abertas para muitas discussões judiciais que podem interessar aos representantes dos estados e municípios e aos devedores. Pode, ainda, tornar o negócio desinteressante para as instituições financeiras, caso os problemas quanto à definição do instituto realmente se apresentem.
