Notas
01 Cf. Paulo Raposo, ‘Autonomia privada em face das normas constitucionais’, in: Direito civil-constitucional caderno 3, p. 78.
02 Bobbio, A era dos direitos, p. 18, apud Ranan Lotufo, ‘O pioneirismo de Clóvis Beviláqua quanto ao direito civil constitucional’, in: RT, nº 768, p. 749.
03 Paulo Luiz Netto Lôbo, ‘Constitucionalização do direito civil’, n. 1.
04 Paulo Luiz Netto Lôbo, ‘Constitucionalização do direito civil’, n. 1.
05 Paulo Luiz Netto Lôbo, ‘Constitucionalização do direito civil’, n. 1.
06 Paulo Luiz Netto Lôbo, ‘Constitucionalização do direito civil’, n. 1.
07 Canotilho, ‘Civilização do direito constitucional ou constitucionalização do direito civil?’, in: Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, p. 114.
08 Gustavo Tepedino, ‘Normas constitucionais e relações de direito civil na experiência brasileira’, in: RJ, nº 278, p. 7.
09 No mesmo sentido leciona José Afonso da Silva: "Os juristas brasileiros, privatistas e publicistas, concebem o regime jurídico da propriedade privada como subordinado ao Direito Civil, considerado direito real fundamental. Olvidam as regras de Direito Público, especialmente de Direito Constitucional, que igualmente disciplinam a propriedade. Confundem o princípio da função social com as limitações de polícia, como consistente apenas no "conjunto de condições que se impõe ao direito de propriedade a fim de que seu exercício não prejudique o interesse social", isto é, mero conjunto de condições limitativas" (Curso de direito constitucional positivo, p. 271-272).
10 Encontramos um excelente histórico de nosso passado constitucional na obra de Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Lá ele relata de fora precisa os antecedentes históricos da efetividade constitucional, bem como a mudança de visão que paulatinamente vem se impondo após a edição do texto constitucional de 1988. No trecho que transcrevemos abaixo (p. 283-284) o autor assim resume a realidade a que nos referimos:
"A experiência política e constitucional do Brasil, da independência até 1988, é a melancólica história do desencontro de um país com sua gente e com seu destino. Quase dois séculos de ilegitimidade renitente do poder, de falta de efetividade das múltiplas Constituições e de uma infindável sucessão de violações da legalidade constitucional. Um acúmulo de gerações perdidas.
A ilegitimidade ancestral materializou-se na dominação de uma elite de visão estreita, patrimonialista, que jamais teve um projeto de país para toda a gente. Viciada pelos privilégios e pela apropriação privada do espaço público, produziu uma sociedade com deficit de educação, de saúde, de saneamento, de habitação, de oportunidade de vida digna. Uma legião imensa de pessoas sem acesso à alimentação adequada, ao consumo e à civilização, em um país rico, uma das maiores economias do mundo.
A falta de efetividade das sucessivas Constituições brasileiras decorreu do não reconhecimento de força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata. Prevaleceu entre nós a tradição européia da primeira metade do século, que via a Lei Fundamental como mera ordenação de programas de ação, convocações ao legislador ordinário e aos poderes públicos em geral. Daí por que as Cartas brasileiras sempre se deixaram inflacionar por promessas de atuação e pretensos direitos que jamais se consumaram na prática. Uma história marcada pela insinceridade e pela frustração.
O desrespeito à legalidade constitucional acompanhou a evolução política brasileira como uma maldição, desde que D. Pedro I dissolveu a primeira Assembléia Constituinte. Das rebeliões ao longo da regência ao golpe republicano, tudo sempre prenunciou um enredo acidentado, onde a força bruta diversas vezes se impôs sobre o Direito. Foi assim com Floriano Peixoto, com o golpe do Estado Novo, com o golpe militar, com o impedimento de Pedro Aleixo, com os Atos Institucionais. Intolerância, imaturidade e insensibilidade social derrotando a Constituição.
Um país que não dava certo."
11 Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, p. VIII
12 João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 32.
13 A este propósito ensinou José do G. Valle Ferreira que "hoje em dia, quase ninguém admite uma fronteira tão nítida entre os dois campos; antes, o que se ensina é que o direito visa a um objetivo único, qual o de disciplinar a colaboração humana" (‘Contribuição ao Estudo da Família’, in: Revista da Faculdade de Direito [da] Universidade de Minas Gerais, out/1961, p. 22, apud João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 32).
14 João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 32.
15 João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 32.
16 João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 32.
17 Salvatore Orlando Cascio, ‘Il ‘nuovo volto’ del diritto privato’, in: Rivista di diritto civile, genn.-febb. 1964, p. 68, apud João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 32.
18 Cf. Salvatore Orlando Cascio, ‘Il ‘nuovo volto’ del diritto privato’, in: Rivista di diritto civile, genn.-febb. 1964, p. 68-69, apud João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 32.
19 João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 32-33.
20 Cf. Paulo Luiz Netto Lôbo, ‘Constitucionalização do direito civil’, n. 2.
21 João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 33.
22 Cláudia Lima Marques, Contratos no código de defesa do consumidor, p. 47 apud José Paulo Magano, ‘A boa-fé objetiva’, n. 1.
23 Michele Giorgianni, ‘O direito privado e as suas atuais fronteiras’, in: RT, n. 747, p. 39.
24 Albert Tissier, ‘Le Code Civil et les classes ouvrières’, in: Le code civil: livre du centenaire, 1904, p. 74 e 87, apud J. Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: Revista forense, nº 261, p. 29.
25 Raymond Saleilles, Introduction à l’étude du droit civil allemand, 1904, p. 120, apud João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 29.
26 Edmon Picard, L’évolution historique du droit civil français, 1898, p. 68, apud João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 29.
27 Humberto Theodoro Jr., O contrato e sua função social, p. 1.
28 Cf. Antônio Junqueira de Azevedo, ‘Princípios do novo direito contratual’, in: RT, nº 750, p. 117.
29 Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 71 apud José Paulo Magano, ‘A boa-fé objetiva’, n. 1.
30 João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 28.
31 Cláudia Lima Marques, Contratos no código de defesa do consumidor, p. 58 apud José Paulo Magano, ‘A boa-fé objetiva’, n. 1.
32 José Paulo Magano, ‘A boa-fé objetiva’, n. 1.
33 Fernado Scaff, Responsabilidade do estado intervencionista, apud Humberto Theodoro Jr., O contrato e sua função social, p. 2-3.
34 João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 29.
35 Gustavo Tepedino, ‘Normas constitucionais e relações de direito civil’, in: RJ, nº 278, p. 8.
36 Gustavo Tepedino, ‘Normas constitucionais e relações de direito civil’, in: RJ, nº 278, p. 8.
37 É o que se dá com o ressurgimento da teoria da imprevisão na primeira metade do século XX na Europa, abalada pelas grandes guerras, e, no campo no direito pátrio, com as várias leis relativas à locação imobiliária, dispondo sobre o congelamento de aluguéis e renovação compulsória dos contratos (Lei 4.403/21, Decreto-lei 7.959/45, Lei 6.649/79), e o Estatuto da Terra (Lei 4.504/64, instituindo usucapião pro labore).
38 Cf. Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso fortuito e teoria da imprevisão, p. 193 e s., apud Gustavo Tepedino, ‘Normas constitucionais e relações de direito civil’, in: RJ, nº 278, p. 8-9.
39 João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 29.
40 Em função disto, sendo manifesta a sua natureza instrumental de propiciar a convivência social ordenada, também o direito processual civil, ainda que posteriormente, foi se alterando, surgindo a fase instrumentalista com suas ondas renovatórias, a partir de 1965, ocupando-se os processualistas com estudos e inovações legais que propiciassem o melhor acesso à justiça. São três as ondas renovatórias: a) a da melhoria da assistência jurídica e judiciária aos necessitados, e.g., a Lei 1.060/50, b) a concernente à proteção dos interesses supra-individuais, no Brasil, p. ex., a Lei nº 7.347/85, e c) a ainda em curso, que cuida da simplificação do processo e da justiça mais acessível e participativa, nos moldes da Lei nº 9.099/95 e do artigo 6º, inciso VIII, da Lei nº 8.078/90 (José Paulo Magano, ‘A boa-fé objetiva’, n. 1).
41 Gustavo Tepedino, ‘Normas constitucionais e relações de direito civil’, in: RJ, nº 278, p. 9.
42 Bobbio, Dalla struttura alla funzione, apud Tepedino, Temas, p. 9-10, nota 8.
43 Tulio Ascareli, ‘Norma giuridica e realtà sociale’, in: Il diritto dell’economia, p. 1179 e ss., apud Gustavo Tepedino, ‘Normas constitucionais e relações de direito civil’, in: RJ, nº 278, p. 9.
44 Gustavo Tepedino, ‘Normas constitucionais e relações de direito civil’, in: RJ, nº 278, p. 9; José Paulo Magano, ‘A boa-fé objetiva’, n. 1 José Paulo Magano, ‘A boa-fé objetiva’, n. 1.
45 Humberto Theodoro Jr., O contrato e sua função social, p. 3.
46 A despeito disso, cumpre anotar que os vetores constitucionais atuam como elementos de unificação de todo sistema normativo pátrio, sendo, bem por isso, despropositada a visão de fragmentação do sistema jurídico com base no argumento de que existe uma variedade de leis desligadas umas das outras (José Paulo Magano, ‘A boa-fé objetiva’, n. 1).
47 Gustavo Tepedino, ‘Normas constitucionais e relações de direito civil’, in: RJ, nº 278, p. 10.
48 Humberto Theodoro Jr., O contrato e sua função social, p. 3-4.
49 Gustavo Tepedino, ‘Normas constitucionais e relações de direito civil’, in: RJ, nº 278, p. 10.
50 Cf. José Paulo Magano, ‘A boa-fé objetiva’, n. 1; Cláudio Godoy, Função social do contrato, p. 6.
51 Adriana de Mello, ‘A função social do contrato e o princípio da boa-fé no novo código civil brasileiro’, in: RT, n. 801, p. 15.
52 Maria Celina de Moraes, ‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 25.
53 Maria Celina de Moraes, ‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 25, nota 27.
54 Darcy de Oliveira Andrade Bessone, Do contrato, p. 55-6, apud João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 34.
55 Há autores que diferenciam os termos autonomia privada e autonomia da vontade, dizendo que este é a prevalência absoluta e ilimitada da vontade emanada pelos contratantes, enquanto aquele é este limitado pelas normas cogentes. Porém, não vemos utilidade nesta distinção, pelo que os utilizamos indistintamente, como o faz boa parte da doutrina.
56 "A explicação de todos os atos jurídicos tendo por critério a vontade (...) é sobrevivência da ciência do direito do século XIX, e pertence à espécie das categorias já relegadas ao museu do pensamento" (Clóvis do Couto e Silva, A obrigação como processo, p. 34, apud Judith Martins-Costa, A boa-fé no direito privado, p. 460).
57 Ruy Rosado de Aguiar Jr., ‘Projeto do código civil’, in: RT, nº 775, p. 19.
58 Ruy Rosado de Aguiar Jr., ‘Projeto do código civil’, in: RT, nº 775, p. 19.
59 Ruy Rosado de Aguiar Jr., ‘Projeto do código civil’, in: RT, nº 775, p. 19-20.
60 Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, p. 109, apud Antônio Junqueira de Azevedo, ‘A liberdade de contrato’, in: Revista do advogado, nº 8, p. 10.
61 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘A liberdade de contrato’, in: Revista do advogado, nº 8, p. 10-11.
62 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘A liberdade de contrato’, in: Revista do advogado, nº 8, p. 11.
63 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘A liberdade de contrato’, in: Revista do advogado, nº 8, p. 13.
64 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘A liberdade de contrato’, in: Revista do advogado, nº 8, p. 13.
65 Canotilho, ‘Civilização do direito constitucional ou constitucionalização do direito civil?’, in: Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, p. 110.
66 Cf. Antônio Junqueira de Azevedo, ‘A liberdade de contrato’, in: Revista do advogado, nº 8, p. 13.
67 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘A liberdade de contrato’, in: Revista do advogado, nº 8, p. 11.
68 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘A liberdade de contrato’, in: Revista do advogado, nº 8, p. 11.
69 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘A liberdade de contrato’, in: Revista do advogado, nº 8, p. 11.
70 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘A liberdade de contrato’, in: Revista do advogado, nº 8, p. 11-12.
71 Paulo Raposo, ‘Autonomia privada em face das normas constitucionais’, in: Direito civil-constitucional caderno 3, p. 77.
72 Caio Mário, Instituições, vol. III, n. 186, p. 10.
73 Caio Mário, Instituições, vol. III, n. 186, p. 10-11.
74 Caio Mário, Instituições, vol. III, n. 186, p. 11.
75 Caio Mário, Instituições, vol. III, n. 186, p. 11-12.
76 Cláudio Godoy, Função social do contrato, p. 13.
77 Jean-Luc Aubert (Le contrat, p. 26-27, apud Rogério Ferraz Donnini, ‘A Constituição Federal e a concepção social do contrato’, in: Temas atuais de direito civil na Constituição Federal, p. 75, nota 19), ao analisar a utilidade e justiça contratual, ensina que: "Ébauchée par Gounot au début du XX siècle, cette théorie a été développée et systématisée par M. Ghesttin à la fin de ce siècle. Le fondement de la force obligatoire du contrat se trouverait, en dernière analyse, dans la conformité du contrat aux principes d’utilité – sociale – et justice. Cette conception tend à réaliser une transaction réaliste entre les précédentes théories. Comme la conception objective, elle affirme que le principe obligatoire procède de la loi et non pas de la volonté individuelle. Mais elle voit dans celle-ci, sous la forme de l’accord de volontés – du consentement – le ‘critère’ du contrat, c’est-à-dire le caractère spécifique de ce mode d’action autorisé para la loi. Toutefois, cette onction légale n’est pas à elle seule suffisante pour asseoir l’effet obligatoire du contrat: celui-ci ‘n’est obligatoire que parce qu’il est utile et à la condition d’être juste, c’est-à-dire conform à la justice contractuelle’" (Esboçada por Gounot no início do século XX, esta teoria foi desenvolvida e sistematizada por Ghesttin no fim deste século. O fundamento da força obrigatória do contrato se encontra, em última análise, na conformidade do contrato aos princípios da utilidade – social – e da justiça. Esta concepção tende a realizar uma transação realista entre as teorias precedentes. Como a concepção objetiva, ela afirma que o princípio obrigatório procede da lei e não da vontade individual. Mas ela vê aí, sob a forma do acordo de vontades – do consentimento – o ‘critério’ do contrato, é dizer a característica específica deste modo de ação autorizada pela lei. Outrossim, esta unção legal não é por si suficiente para assentar o efeito obrigatório do contrato: ele é obrigatório em razão de ser útil e sob a condição de ser justo, é dizer conforme a justiça contratual).
78 Cf. Paulo Raposo, ‘Autonomia privada em face das normas constitucionais’, in: Direito civil-constitucional caderno 3, p. 83.
79 V. item 3.3.2.
80 Humberto Theodoro Jr., O contrato e sua função social, p. 13.
81 Clóvis do Couto e Silva, ‘O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português’, in: Estudos de direito civil brasileiro e português, p. 43 e ss., apud Ruy Rosado de Aguiar Jr., ‘A boa-fé na relação de consumo’, in: RDConsumidor, nº 14, p. 24.
82 Cf. Caio Mário, Instituições, vol. III, n. 283-B, p. 376.
83 Cf. João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: Revista forense, nº 261, p. 28 e 29.
84 Gaston Morin, ‘Les tendances actuelles de la théorie des contrats et les relations du réel et des concepts’, in: Revue trimestrielle de droit civil, 1937, p. 553-63, apud João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 29.
85 João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 29.
86 Cf. João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 29-30.
87 Cf. Cosentini, La reforme de la législation civile, p. 280, apud Caio Mário, Instituições, vol. III, n. 283-B, p. 376.
88 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘A liberdade de contrato’, in: Revista do advogado, nº 8, p. 13.
89 V. item 3.1.1.
90 Louis Josserand, ‘Apperçu général des tendences actuelles de la théorie des contrats’, in: Revue trimestrielle de droit civil, p. 2 e ss., apud Caio Mário, Instituições, vol. III, n. 283-B, p. 376.
91 Elias Diáz, Estado de derecho y sociedad democrática, p. 39, apud Humberto Theodoro Jr., O contrato e sua função social, p. 6.
92 Caio Mário, Instituições, vol. III, n. 186, p. 9.
93 Caio Mário, Instituições, vol. III, n. 186, p. 13-14.
94 "Mas, se a economia segundo toda dependência, deve permanecer dirigida, os métodos desta direção devem mudar. Os procedimentos da intervenção do Estado não devem mais ser aqueles que suprimem quase inteiramente a liberdade individual, e especialmente a liberdade dos contratos" (René Savatier, Droit civil et droit public, p. 65-66, apud Humberto Theodoro Jr., O contrato e sua função social, p. 7-8).
95 Cf. Gilmar Mendes, Direitos fundamentais e controle da constitucionalidade – estudos de direito constitucional, p. 158 e 163, apud Arruda Alvim, ‘A função social dos contratos no novo código civil’.
96 Arruda Alvim, ‘A função social dos contratos no novo código civil’.
97 Maria Celina de Moraes, ‘O direito civil constitucional’, in: Arquivos de direito, n. 3, p. 183.
98 Cf. Bobbio, O positivismo jurídico, p. 197 e s. apud Maria Celina de Moraes, ‘O direito civil constitucional’, in: Arquivos de direito, n. 3, p. 183.
99 Cf. Solari, Individualismo e diritto privatto, p. 13 e s., 31 e s. apud Michele Giorgianni, ‘O direito privado e as suas atuais fronteiras’, in: RT, n. 747, p. 38.
100 Cf. Michele Giorgianni, ‘O direito privado e as suas atuais fronteiras’, in: RT, n. 747, p. 39.
101 Maria Celina de Moraes, ‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 22.
102 Maria Celina de Moraes, ‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 22.
103 Michele Giorgianni, ‘O direito privado e as suas atuais fronteiras’, in: RT, n. 747, p. 43.
104 Michele Giorgianni, ‘O direito privado e as suas atuais fronteiras’, in: RT, n. 747, p. 43.
105 Michele Giorgianni, ‘O direito privado e as suas atuais fronteiras’, in: RT, n. 747, p. 44.
106 Maria Celina de Moraes, ‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 24.
107 Maria Celina de Moraes, ‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 22-23.
108 Maria Celina de Moraes, ‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 23.
109 Maria Celina de Moraes, ‘O direito civil constitucional’, in: Arquivos de direito, n. 3, p. 189-190.
110 Maria Celina de Moraes, ‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 23-24.
111 Maria Celina de Moraes, ‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 26.
112 Maria Celina de Moraes, ‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 26.
113 Maria Celina de Moraes, ‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 26 e 28.
114 Cf. Maria Celina de Moraes, ‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 28.
115 Maria Celina de Moraes (‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 28) aponta como exemplos dessa nova perspectiva os dispositivos que abrem os capítulos do Título dedicado à ordem econômica e financeira: o art. 170, regulando os princípios gerais da atividade econômica, dispõe que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social; o art. 182, afirma que a política de desenvolvimento urbano tem por objetivo garantir o bem estar dos habitantes das cidades; e, no mesmo sentido, os arts. 184, 186 e 192 da CF.
116 Maria Celina de Moraes, ‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 28.
117 Como exemplo paradigmático desta inversão dos valores, a lei sobre o bem de família (Lei 8.009/90) estabelece a impenhorabilidade do imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, não respondendo, salvo exceções expressamente previstas, por "qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e neles residam" (art. 1º).
118 Nesse sentido escreveu Konrad Hesse: "O objeto da garantia da propriedade não é mais idêntico com a propriedade do Direito Civil. Decisivo para a qualificação como propriedade protegida jurídico-constitucionalmente é, antes, o aproveitamento privado de um direito de valor patrimonial, isto é, a coordenação a um titular jurídico, em cuja mão ele deve, como base de iniciativa privada e no interesse privado em responsabilidade própria, ser ‘de utilidade’, e o poder de disposição fundamental, dessa utilização nem sempre claramente demarcável, sobre o objeto da propriedade" (Elementos de direito constitucional, p. 341, n. 444).
119 P.ex.: Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26/08/1789, art 17: La propriété étant um droit inviolable et sacré, nul ne peut en être prive, si ce n’est lorsque la necessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité (Sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém pode ser privado dela, salvo evidente exigência em razão de necessidade pública legalmente constatada, e sob a condição de uma justa e prévia indenização).
120 Gustavo Tepedino, ‘A tutela jurídica da filiação’, in: Tânia da Silva Pereira (coord.), Estatuto da criança e do adolescente – estudos sócio-jurídicos, p. 273-274, apud Maria Celina de Moraes, ‘A caminho de um direito civil constitucional’, in: RDC, nº 65, p. 30.
121 Ilustrativa é a lição do professor Villela (‘Desbiologização da paternidade’, in: RF, n. 271, p. 49): "A moral de Brecht (...) é, mais uma vez, a ratificação do primado da criança sobre os direitos do sangue, e afirma também, em engenhosa aplicação extensiva, a função social da propriedade. Ei-la (...):
‘...................................................
as coisas devem antes pertencer
a quem cuidar bem delas,
as crianças às mulheres mais ternas
para crescerem belas,
a carruagem ao melhor cocheiro
para bem viajar,
e o vale aos que o souberem irrigar
para bons frutos dar.’"
122 Martin Wolff, apud Erik Frederico Gramstrup, ‘Por uma definição dogmático-constitucional de função social da propriedade’, in: Cadernos de direito civil-constitucional, nº 2, p. 101.
123 Pietro Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, apud Erik Frederico Gramstrup, ‘Por uma definição dogmático-constitucional de função social da propriedade’, in: Cadernos de direito civil-constitucional, nº 2, p. 102-103.
124 Cf. Erik Frederico Gramstrup, ‘Por uma definição dogmático-constitucional de função social da propriedade’, in: Cadernos de direito civil-constitucional, nº 2, p. 103-104.
125 Maria Celina de Moraes, ‘Constituição e direito civil: tendências’, in: RT, nº 779, p. 57.
126 Maria Celina de Moraes, ‘Constituição e direito civil: tendências’, in: RT, nº 779, p. 58.
127 Em contraponto, Miguel Reale (O projeto do código civil: situação atual e seus problemas fundamentais, p. 24, apud Ruy Rosado de Aguiar Jr., ‘Projeto do código civil’, in: RT, nº 775, p. 21) enumerou os velhos protagonistas do CC/16 como sendo o proprietário, que usa e abusa de sua propriedade, causando danos de natureza social e econômica; o empresário, que não responde pessoalmente pelos desvios dolosos feitos no uso da personalidade jurídica; o contratante, para quem a avença possui irrefragável força de lei, ainda quando sobrevenha onerosidade excessiva para um dos contratantes; o marido, armado de poder marital, chefiando a família; e o testador, com a faculdade de impor arbitrariamente cláusulas restritivas aos bens que compõem até mesmo a legítima que cabe a seus descendentes.
128 Giuseppe Gandolfi, ‘Valori tradizioali e tendenze evolutive nel regime contrattuale italiano`, in: Rivista di diritto e procedura civile, vol. 48, n. 4, p. 1155, apud Ruy Rosado de Aguiar Jr., ‘Projeto do código civil’, in: RT, nº 775, p. 19-20.
129 Cf. Ruy Rosado de Aguiar Jr., ‘Projeto do código civil’, in: RT, nº 775, p. 19-20.
130 Maria Celina de Moraes, ‘Constituição e direito civil: tendências’, in: RT, nº 779, p. 59.
131 Gustavo Tepedino, ‘Normas constitucionais e relações de direito civil’, in: RJ, nº 278, p. 18.
132 "Relações homossexuais. Competência para julgamento de separação de sociedade de fato dos casais formados por pessoas do mesmo sexo. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de família, a semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido." Agravo de instrumento nº 599075496, julgado pela 8ª Câmara Cível do TJRS, em 17/06/1999, Rel. Des. Breno Moreira Mussi.
133 Gustavo Tepedino, ‘Normas constitucionais e relações de direito civil’, in: RJ, nº 278, p. 16.
134 João Baptista Villela, ‘Por uma nova teoria dos contratos’, in: RF, nº 261, p. 28-29.
135 Maria Celina de Moraes, ‘Constituição e direito civil: tendências’, in: RT, nº 779, p. 59.
136 Cf. Maria Celina de Moraes, ‘Constituição e direito civil: tendências’, in: RT, nº 779, p. 62, onde cita os seguintes exemplos: a obrigatoriedade, sob pena de perícia forçada, de submissão do pretenso pai ao exame de DNA, na investigatória de paternidade, hipótese em que a liberdade de escolha deveria ceder lugar ao interesse do suposto filho; o caso do homem seguidor dos preceitos religiosos que declara sua lúcida vontade de não vir a ser submetido à transfusão de sangue, mesmo se em risco de vida, situação em que a liberdade de crença deveria ser integralmente garantida.
137 Cf. Pietro Pierlingieri, Perfis do direito civil, p. 37, apud Rogério Donnini, ‘A Constituição Federal e a concepção social do contrato’, in: Temas atuais de direito civil na Constituição Federal, p. 76, nota 21.
138 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana’, in: Revista USP, nº 42, p. 95-100.
139 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana’, in: Revista USP, nº 42, p. 100.
140 Cita como exemplo o conflito de interesses entre o direito à vida do feto, e a honra da gestante que o concebeu em conseqüência de estupro; na hipótese de não haver aborto, o professor diz que a dignidade da gestante estaria ferida, mas não eliminada, enquanto que na hipótese de abortamento, a dignidade do feto estaria eliminada. Conclui que, apesar de penalmente impunível, o aborto sentimental é ato ilícito constitucionalmente qualificado (p. 96, e nota 19).
141 A moral e os costumes são aptos a gerar direitos e deveres dentro dos círculos sociais onde são aceitos, não podendo ser considerados fontes de obrigações fora daí – entre grupos diferentes, somente obrigam aqueles que lhes forem comuns. A moral e os costumes exclusivos de um dado grupo não podem ser impostos a outro como fonte de direitos e deveres; no sistema adotado por nós, somente a lei, como expressão (ficta) da vontade geral, possui tal condão de impor comportamentos, ainda que não desejados por um grupo social, criando, assim, direitos e deveres para aqueles atingidos por suas disposições.
142 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘Princípios do novo direito contratual’, in: RT, nº 750, p. 115.
143 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘Princípios do novo direito contratual’, in: RT, nº 750, p. 115-116.
144 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘Princípios do novo direito contratual’, in: RT, nº 750, p. 116.
145 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘Princípios do novo direito contratual’, in: RT, nº 750, p. 116.
146 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘Princípios do novo direito contratual’, in: RT, nº 750, p. 116.
147 Humberto Theodoro Jr., O contrato e sua função social, p. 13.
148 Humberto Theodoro Jr., O contrato e sua função social, p. XI.
149 "Parece-nos no entanto que as conseqüências que se tiram da idéia de boa-fé entre contratantes são ainda muito pobres e que o contrato moderno pode ser concebido de uma maneira mais vivaz e mais complexa fazendo sair da idéia de boa-fé novos ramos. Quando lemos os civilistas, parece que o contrato tendo engendrado em benefício de uma parte ou das duas uma crença, eledesenrola logicamente suas conseqüências pelos direitos diversos que dele saem: direito a execução, direito a perdas e danos, etc. Em realidade o contrato se executa diferentemente. Os contratantes formam uma espécie de microcosmo. Esta é uma pequena sociedade onde cada um deve trabalhar por um fim comum que é a soma dos fins individuais perseguidos por cada um, exatamente como na sociedade civil ou comercial". (René Demogue, Traité des obligations em général, 1931, vol. VII, n. 3, p. 9 apud Antônio Junqueira de Azevedo, ‘Responsabilidade pré-contratual no código de defesa do consumidor’, in: RDConsumidor, nº 18, p. 26).
150 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘Responsabilidade pré-contratual no código de defesa do consumidor’, in: RDConsumidor, nº 18, p. 26.
151 Miguel Reale, ‘Função social do contrato’.
152 Antônio Junqueira de Azevedo, ‘Princípios do novo direito contratual’, in: RT, nº 750, p. 116.
153 Karl Engisch, Introdução ao pensamento jurídico, p. 322, apud Antônio Junqueira de Azevedo, ‘Princípios do novo direito contratual’, in: RT, nº 750, p. 116.
154 Cf. Antônio Junqueira de Azevedo, ‘Princípios do novo direito contratual’, in: RT, nº 750, p. 116.
155 René Savatier, Du droit civil au droit public, p. 53, e Les metamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, p. 14, apud Caio Mário, Instituições, vol. III, n. 283-B, p. 375-376.
156 Cf. Maria Celina de Moraes, ‘O direito civil constitucional’, in: Arquivos de direito, n. 3, p. 184.
157 Joaquín Arce y Flores-Valdés, apud Joaquim José de Barros Dias, ‘Direito civil constitucional’, in: Direito civil constitucional: caderno 3, p. 24.
158 Cf. Júlio César Rivera, El derecho privado constitucional, p. 19 (apud Joaquim José de Barros Dias, ‘Direito civil constitucional’, in: Direito civil constitucional: caderno 3, p. 24): "Los autores suelen señalar la existencia de diversos efectos que las normas civiles constitucionales producen sobre el ordenamiento jurídico civil de fuente legal. Arce y Flórez-Valdés apunta que la eficacia de esas normas puede distinguirse en directa, derogatoria, invalidatoria, interpretativa e informadora, o directiva, lo que en términos generales es compartido por el resto de la doctrina."
159 Cf. Júlio César Rivera, El derecho privado constitucional, p. 34 apud Joaquim José de Barros Dias, ‘Direito civil constitucional’, in: Direito civil constitucional: caderno 3, p. 24.
160 Maria Celina de Moraes, ‘O direito civil constitucional’, in: Arquivos de direito, n. 3, p. 189.
161 Enzo Roppo, O contrato, p. 11 apud Adriana de Mello, ‘A função social do contrato e o princípio da boa-fé no novo código civil brasileiro’, in: RT, n. 801, p. 16-17.
162 Judith Martins-Costa, ‘Crise e modificação da idéia de contrato no direito brasileiro’, in: RDConsumidor, n. 3, p. 141.
163 Maria Celina de Moraes, ‘O direito civil constitucional’, in: Arquivos de direito, n. 3, p. 193.
164 Maria Celina de Moraes, ‘O direito civil constitucional’, in: Arquivos de direito, n. 3, p. 192.
165 Maria Celina de Moraes, ‘O direito civil constitucional’, in: Arquivos de direito, n. 3, p. 191.
