SUMÁRIO:1- Apresentação do tema;2- Competência do AFPS;3- Comunicabilidade ou não das decisões da Justiça do Trabalho no lançamento fiscal;3.1- Limites objetivo e subjetivo da coisa julgada;3.2- Interesse trabalhista x Interesse previdenciário-salutífero-assistencial;3.3- Impossibilidade de analogia da comunicabilidade das decisões criminais nas esferas civil e administrativa;4- Conclusão.

1- Apresentação do tema

                        Um dos assuntos mais espinhosos e que mais gera acalorados e intermináveis debates no INSS cuida da caracterização, pelo Auditor-Fiscal da Previdência Social (AFPS), como segurados empregados, de trabalhadores considerados autônomos pelas empresas que tomam seus serviços.

                        A título histórico, tal situação sempre foi conhecida como descaracterização de autônomos, nomenclatura essa que, a despeito de ser bastante imprecisa, pois não se informa a qualificação que será caracterizada – a de segurado empregado –, mas apenas a qualificação que está sendo descaracterizada – a de trabalhador autônomo –, ainda resiste até hoje.

                        Embora não haja dúvidas, no âmbito administrativo, quanto à fiscalização previdenciária ter competência para realizar a mencionada caracterização, emerge a tormentosa questão de como o AFPS pode realizá-la.

                        Adianta-se que a demonstração do elemento da subordinação é, dentro dessa tormentosa questão, talvez a maior dificuldade enfrentada pelo AFPS.

                        Este estudo, evidentemente, não objetiva esgotar os ângulos de visão que cercam a matéria, pois o ser humano, todos sabemos, está despojado da perfeição. Ainda assim, seu objetivo pretende-se útil no sentido de, tecendo-se comentários sobre vários tópicos relacionados ao assunto, estimular um debate mais aprofundado tanto dentro quanto fora da Secretaria da Receita Previdenciária.

                        Este artigo enfrentará a competência do AFPS para caracterizar os trabalhadores como segurados empregados e a eventual influência que uma sentença trabalhista transitada em julgado, na qual se concluiu pela improcedência do pedido de reconhecimento de vínculo de emprego entre determinados trabalhador e empresa, poderá exercer sobre o lançamento fiscal em que se chegue à conclusão de que esse mesmo trabalhador é segurado empregado.

2- Competência do AFPS

                        Como já assinalado antecedentemente, inexiste dúvida, na esfera da Secretaria da Receita Previdenciária, quanto ao AFPS ter competência para caracterizar trabalhadores como segurados empregados.

                        Em suas impugnações aos respectivos lançamentos fiscais, os sujeitos passivos argúem que, em face do art. 114 da Constituição Federal, somente o Juiz do Trabalho é competente para apontar se o vínculo existente entre o trabalhador e o tomador dos seus serviços é empregatício. Tal argumentação chegou, inicialmente, a ser acolhida pela Justiça Federal, como se vê na ementa abaixo:

                        Posteriormente, a Justiça Federal passou a entender que a competência do Juiz do Trabalho não exclui a do AFPS, uma vez que a caracterização, realizada pelo último, da qualificação de segurado empregado não mira o reconhecimento de direitos trabalhistas, mas apenas a exigência de contribuições previdenciárias. É o que se extrai das seguintes ementas:

                        Desse modo, nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade existe na caracterização de segurados empregados concretizada pelo AFPS.

3- Comunicabilidade ou não das decisões da Justiça do Trabalho no lançamento fiscal

                        Já que a competência do AFPS não colide com a competência do Juiz do Trabalho, caso este profira uma sentença no sentido de não acolher o pedido, formulado por determinado trabalhador, de reconhecimento de vínculo empregatício ante uma determinada empresa, estará o AFPS, ao fiscalizar a mesma empresa, proibido de avaliar se o mesmo trabalhador é ou não segurado empregado na hipótese de a referida sentença vir a transitar em julgado? Noutras palavras, essa sentença trabalhista transitada em julgado comunica-se, repercute no lançamento fiscal?

                        3.1- Limites objetivo e subjetivo da coisa julgada

                        A questão é complexa e, para respondê-la, será necessário, de início, tecermos alguns comentários sobre os limites objetivo e subjetivo da coisa julgada.

                        O limite objetivo da coisa julgada indica o que transitou em julgado, cujas fronteiras estão traçadas nos arts. 128, 459, 460, 468 e 469 do CPC. Da leitura combinada desses preceitos, conclui-se que, na lição de Alexandre Freitas Câmara ^[01], "a sentença faz coisa julgada nos limites do objeto do processo, o que significa dizer, nos limites do pedido".

                        No exemplo do processo trabalhista acima apontado, o pedido foi, além se buscar o pagamento de várias verbas trabalhistas, o de que se reconhecesse o vínculo de emprego entre o trabalhador-reclamante e a empresa-reclamada. Assim, não tendo sido acolhido esse pedido – ou na linguagem mais conhecida: tendo sido julgada improcedente a ação – e transitando em julgado a sentença, essa decisão tem força de lei (art. 468, CPC) para a relação jurídica posta à apreciação do Poder Judiciário.

                        De seu turno, o limite subjetivo da coisa julgada estabelece quem se submete aos seus efeitos, o que é delineado no art. 472, primeira parte, do CPC: "A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros."

                        Pedimos licença para transcrever extensa mas preciosa lição de Alexandre Freitas Câmara ^[02] – que, por sua vez, se alicerça na teoria de Liebman – sobre o alcance desse preceito, introduzindo as noções de terceiros juridicamente indiferentes e terceiros juridicamente interessados, pois será de grande valia para nossas conclusões:

                        "Significa esta regra, como já se afirmou, que terceiros não são alcançados pela imutabilidade e indiscutibilidade da sentença, podendo vir a discutir em juízo a questão já resolvida por sentença coberta pela autoridade de coisa julgada. Há que se fazer, porém, uma distinção entre as diversas modalidades de terceiro, a fim de se determinar com precisão quem pode (e quem não pode) infirmar a autoridade de coisa julgada substancial.

                        Assim é que se precisa, antes de mais nada, distinguir entre terceiros juridicamente indiferentes e terceiros juridicamente interessados. Os primeiros dividem-se em terceiros desinteressados (os quais são totalmente estranhos à relação deduzida em juízo) e terceiros com interesse de fato (e.g., um credor em relação à sentença que condena o devedor a pagar a outro de seus credores uma quantia em dinheiro, sentença esta que irá acarretar a diminuição do patrimônio do devedor, diminuindo a garantia daquele primeiro credor). Estes últimos, por sofrerem prejuízos de fato (mas não de direito) em razão da sentença, são equiparados aos primeiros para os fins que ora examinamos. Afirma-se, pois, que os terceiros juridicamente indiferentes não podem se opor à coisa julgada, por absoluta falta de interesse de agir, requisito essencial à obtenção de um provimento jurisdicional de mérito.

                        Quanto aos terceiros juridicamente interessados, podem estes ser divididos em dois grupos: de um lado, há terceiros cujo interesse jurídico é idêntico aos das partes. Estes podem, obviamente, se insurgir contra a coisa julgada. Basta pensar numa demanda ajuizada por um acionista de uma determinada sociedade anônima, em face desta, onde se pede a anulação de uma assembléia de acionistas. Transitada em julgado a sentença que julgou improcedente o pedido de anulação, nada impede que outro acionista, terceiro em relação àquele processo, mas titular de um interesse jurídico equivalente ao das partes, venha a ajuizar demanda pelo mesmo fundamento, e com idêntico pedido.

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                        Há, porém, que se considerar a existência de terceiros com interesse jurídico inferior ao das partes. Estes, embora possam vir a sofrer prejuízo jurídico em razão da sentença, encontram-se em posição de subordinação em relação às partes, o que acarretará algumas conseqüências relevantes. Pense-se, por exemplo, na posição do sublocatário em relação a uma sentença que tenha decretado o despejo, em processo em que foram partes locador e locatário. Embora tenha permanecido como terceiro no processo em que se proferiu a sentença, o sublocatário não poderá atacar a coisa julgada que se formou com a mesma liberdade com que o faz o terceiro cujo interesse jurídico é equivalente ao das partes.

                        Assim é que o terceiro com interesse jurídico subordinado ao das partes só poderá atacar a coisa julgada que eventualmente se forme alegando injustiça da decisão. Deve-se entender por decisão injusta a que contrarie o direito em tese ou que seja proferida manifestamente contra a prova dos autos. Apenas estas duas causas poderão embasar uma demanda do terceiro titular de interesse jurídico subordinado ao da parte em face do vencedor do processo onde se formou a coisa julgada.

                        Diferem, pois, os terceiros juridicamente interessados em que uns (os que têm interesse equivalente ao das partes) não são em nenhum modo afetados pela coisa julgada, enquanto outros (os que têm interesse subordinado ao das partes) só poderão infirmar a res iudicata alegando injustiça intrínseca da decisão."

                        Complementamos essa exposição com a síntese de Moacyr Amaral Santos ^[03], que diz dividirem-se os terceiros juridicamente interessados entre aqueles que "têm interesse igual ao das partes" e aqueles cujo "interesse jurídico é de categoria inferior ao das partes porque são titulares de relações jurídicas dependentes da relação jurídica julgada no processo".

                        3.2- Interesse trabalhista x Interesse previdenciário-salutífero-assistencial

                        Sob esse prisma teórico e comparando o interesse jurídico congênito a uma lide trabalhista (interesse trabalhista) com o interesse jurídico inerente a uma lide tributária-previdenciária (interesse previdenciário), pergunta-se se o interesse previdenciário ombreia-se ou subordina-se ao interesse trabalhista.

                        Uma análise simplificada do assunto levaria à resposta de que o interesse previdenciário se subordina ao interesse trabalhista, pois para identificar quais são as contribuições previdenciárias devidas, faz-se necessário, antes, identificar qual é a espécie do liame jurídico que se estabelece entre o trabalhador e o tomador de seus serviços. Por exemplo: se o liame for empregatício, o trabalhador será classificado como segurado empregado e, em conseqüência, as contribuições previdenciárias a cargo do empregador serão as instituídas pelo art. 22, I e II da Lei n.º 8.212/1991. Já se o liame for de prestação de serviços com autonomia, o trabalhador será autônomo e, portanto, o tomador dos serviços arcará com o recolhimento da contribuição previdenciária prevista no art. 22, III, da Lei n.º 8.212/1991.

                        Assim, conforme essa análise simplificada da questão, a existência de sentença emanada da Justiça do Trabalho e transitada em julgado, pronunciando-se pela improcedência do pedido de reconhecimento de vínculo empregatício entre determinados trabalhador e empresa, imporia o atendimento a um requisito para que se pudesse concretizar ou manter lançamento fiscal no qual esse mesmo trabalhador fosse qualificado como segurado empregado: que se articulasse no lançamento fiscal, convincentemente, que a sentença trabalhista padecia de injustiça intrínseca.

                        Ocorre que esse raciocínio é, pensamos, demasiadamente estreito. E, consoante José Saramago ^[04], "afunilar os ângulos de exame é sempre um erro".

                        Realce-se, inicialmente, que tanto os direitos previdenciários quanto os direitos trabalhistas são considerados direitos de segunda dimensão ^[05], inscrevendo-se ambos na seara dos direitos sociais, como assinala expressamente o art. 6º da Constituição Federal. Fica evidenciado, por conseguinte, que os interesses previdenciários são da mesma estatura dos interesses trabalhistas.

                        Deve-se enfatizar, ainda, que as contribuições previdenciárias, por integrarem o orçamento da seguridade social, não financiam apenas os pagamentos dos benefícios previdenciários, mas também a prestação dos serviços públicos de saúde (art. 198, §1º, CF) e o pagamento dos benefícios e a prestação dos serviços de assistência social (art. 204, CF). Isso significa que o alcance do interesse previdenciário se estende para além das pessoas humanas que contribuem para o fundo financeiro público-compartilhado utilizado para o pagamento dos benefícios previdenciários. Transcende esses contribuintes para abranger também as pessoas humanas que, por razões várias, necessitam de assistência à saúde e de assistência social. Em virtude desse novo ângulo de exame, conclui-se que o interesse que permeia a exigência de contribuições previdenciárias é mais adequadamente identificado como interesse previdenciário-salutífero-assistencial.

                        Essa nuança implica que, conquanto os interesses trabalhista e previdenciário-salutífero-assistencial sejam verticalmente equivalentes e visem, pela via do sustento material, à essencial concretização do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, o interesse previdenciário-salutífero-assistencial suplanta o interesse trabalhista no plano horizontal. O interesse trabalhista abarca as pessoas humanas que se inserem numa relação de trabalho, as quais usufruem direitos trabalhistas em contraprestação ao labor que despendem em favor dos seus tomadores. O interesse previdenciário, de seu turno, abarca as pessoas humanas que se inserem numa relação previdenciária, as quais usufruem benefícios previdenciários concedidos em contraprestação às contribuições por elas pagas, caso ocorra algum dos eventos habilitadores a essa concessão. Já o interesse previdenciário-salutífero-assistencial, num plus em relação ao interesse previdenciário, também engloba pessoas humanas que usufruem serviços de saúde e de serviços e benefícios assistenciais, os quais são concedidos sem se ligarem a nenhum motivo de índole contraprestacional.

                        Fique bem claro que não estamos defendendo, simplesmente face ao INSS integrar um dos pólos da relação processual administrativa ou judicial de exigência de contribuições previdenciárias, que o interesse patrimonial dessa autarquia é superior ao do interesse patrimonial que o trabalhador persegue numa relação processual trabalhista. Não! Interesse do Estado não é sinônimo de interesse público, como bem leciona Marçal Justen Filho ^[06]:

                        O que estamos a articular é que, embora os interesses trabalhista e previdenciário-salutífero-assistencial sejam ambos sociais, numa lide trabalhista o interesse patrimonial envolvido é, via de regra, individual do trabalhador que integra um dos pólos da relação processual, ao passo que numa lide tributária-previdenciária o interesse patrimonial envolvido não se restringe ao individual do INSS, envolvendo também, pela destinação que se dará às contribuições previdenciárias exigidas, os interesses daqueles que fruirão os benefícios pagos e serviços prestados pelo sistema de Seguridade Social.

                        Nesse tom, sendo o interesse previdenciário-salutífero-assistencial, pelas razões acima ventiladas, equivalente, no plano vertical, ao interesse trabalhista e até mais amplo no plano horizontal – pela maior quantidade de pessoas beneficiadas e atendidas –, diante de uma sentença trabalhista, transitada em julgado, em que se concluiu pela improcedência da configuração da relação de emprego entre determinados trabalhador e empresa, a investigação do AFPS acerca da caracterização desse mesmo trabalhador como segurado empregado não está condicionada à demonstração da injustiça intrínseca daquela sentença, pois o INSS, no tocante a essa decisão, é terceiro juridicamente interessado com interesse juridicamente equivalente ao das partes da lide trabalhista.

                        Demais disso, é de se salientar que, a despeito de o princípio da proteção muitas vezes provocar a inversão do ônus da prova (que cabia ao trabalhador e passa a ser da empresa) no processo trabalhista, a possibilidade de o AFPS, durante uma ação fiscal, ter acesso a documentos que comprovem a relação empregatícia e, portanto, a qualificação do trabalhador como segurado empregado será bem maior do que a possibilidade de esse trabalhador obter essa documentação ou até de saber de sua existência.

                        Daí resulta que, muitas vezes, as provas produzidas num lançamento fiscal não foram postas à apreciação do Juiz do Trabalho. Portanto, também por esse motivo, o INSS, que não pôde influir na produção de provas no processo trabalhista, não precisa demonstrar a injustiça intrínseca da sentença trabalhista – o que teria de ser levado a efeito apenas com o conteúdo dos autos. É oportuno frisar que o INSS, nos processos trabalhistas, somente tem legitimidade para recorrer, relativamente às contribuições que lhe forem devidas, das decisões homologatórias de acordos que tenham parcela indenizatória, nos termos do art. 832, §4º, da CLT.

                        Contudo, embora o AFPS não esteja adstrito às provas produzidas no processo trabalhista, podendo, no lançamento fiscal, produzir outras provas (por exemplo: folhas de pagamento registrando a percepção de férias e 13º salário pelo trabalhador) e até mesmo avaliar as provas já produzidas sob um enfoque diferente do realizado pelo Juiz do Trabalho, é de se reconhecer que uma sentença trabalhista, transitada em julgado e na qual se concluiu pela improcedência da relação de emprego, certamente exercerá uma forte influência sobre o convencimento do Juiz Federal que julgará acerca do lançamento fiscal que chegou a conclusão diametralmente oposta. A influência dessa coisa julgada, muito embora não atinja o INSS, não pode ser descartada.

                        Como forma de precaução por parte do AFPS, é conveniente que se examine o processo trabalhista e se verifiquem quais foram as provas produzidas pelas partes. O passo seguinte é fundamentar minuciosamente, no relatório fiscal, quais são as provas – obtidas na ação fiscal, juntadas aos autos do lançamento fiscal e não postas à apreciação do Juiz do Trabalho; ou até postas à apreciação do Juiz do Trabalho, mas não consideradas ou mal avaliadas – que impõem a conclusão de que o trabalhador é segurado empregado.

                        3.3- Impossibilidade de analogia da comunicabilidade das decisões criminais nas esferas civil e administrativa

                        Os arts. 935 do Novo Código Civil e o art. 126 da Lei n.º 8112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis Federais) estabelecem hipóteses de comunicabilidade das decisões criminais nas esferas civil e administrativa, respectivamente:

                        É cabível, a partir desses preceitos, usar a analogia para, lançando por terra os fundamentos esposados linhas atrás, concluir que a sentença trabalhista que negue a existência de vínculo de emprego necessariamente repercute no âmbito do lançamento fiscal, que se insere na esfera tributária-previdenciária?

                        Duas razões importam na resposta negativa a essa pergunta.

                        A primeira: esses preceitos excepcionam o art. 472, primeira parte, do CPC, segundo o qual, como já vimos anteriormente, "A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros".

                        E os preceitos excepcionais (ou singulares), exatamente por disciplinarem específicas relações de maneira diferente da disciplina estabelecida para quaisquer outras relações, aplicam-se exclusivamente para os específicos casos distintamente regulados, não se podendo usar a analogia ou a interpretação extensiva para abarcar situações semelhantes.

                        Essa é a preleção clássica de Carlos Maximiliano ^[07]:

                        Também é essa a opinião de Tércio Sampaio Ferraz Jr. ^[08]:

                        Entretanto, Ferraz Jr. ^[09] faz uma ressalva:

                        Essa ressalva engata a segunda razão negativa para a pergunta acima formulada: não há semelhança essencial entre as situações reguladas pelos arts. 935 do CC e 126 da Lei n.º 8112/1990 e a situação que estamos a esquadrinhar.

                        Vejamos o que vem a ser essa semelhança essencial nas palavras de Norberto Bobbio ^[10] (que a chama de semelhança relevante), deixando de lado que o exemplo por ele usado, de analogia na esfera penal, não se aceita no ordenamento jurídico brasileiro:

                        Mas qual é a ratio legis que permeia os preceitos acima transcritos?

                        Observe-se que esses preceitos apregoam que as responsabilizações civil e administrativa ficam interditadas se, na esfera criminal, houver absolvição proveniente de negativa da existência do fato ou de negativa da autoria.

                        Assim, a primeira e, em nosso entender, a única razão essencial desses comandos legais cuida da prevalência, sobre a produção e avaliação de provas em processos concernentes a outros ramos de Direito, das conclusões categóricas no processo penal sobre a inocorrência do fato criminoso e a negação de autoria do acusado. Como verbalizado por Rogério Greco ^[11], "A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade". Desse modo, se o acusado fica a salvo de sofrer a punição mais severa para a pessoa humana, que é a privação de sua liberdade, por se ter concluído, num processo penal, que o fato criminoso não aconteceu ou que o autor não foi o acusado, não se pode conceber a aplicação de punições menos severas (como as civis e administrativas). Sublinhe-se que, caso a absolvição se dê em virtude de não se ter conseguido provar que o acusado foi o autor do delito, os efeitos dessa sentença não se comunicam com as esferas civil e administrativa.

                        Essa ratio legis, está solarmente claro, não se estende para a cogitada comunicabilidade da sentença trabalhista na esfera tributária-previdenciária, uma vez que nem a sentença trabalhista examina matéria criminal, nem esta matéria é relevante para se detectar a configuração de obrigações tributárias-previdenciárias (art. 118, CTN; princípio de que o tributo non olet – não cheira).

                        Outra possível, mas, em nosso opinar, excessivamente ampliativa e até paranóica ratio legis seria que, formulando-se conclusões categóricas sobre determinado fato, num processo judicial com sentença transitada em julgado, na qual seja tutelado interesse regulado por algum ramo de Direito Público (como o Direito Penal), tais conclusões se estendem necessariamente para processos em que sejam discutidas questões relacionadas a interesses regulados por outros ramos de Direito Público (como o Direito Administrativo) ou regulados por ramos de Direito Privado (como o Direito Civil).

                        Umberto Eco ^[12] explica como se chega a uma interpretação (cujos mecanismos normalmente são utilizados na integração advinda da analogia ou de outros métodos de integração) paranóica (que suspeita e questiona exageradamente sobre qual é a acepção que se deve colher de determinada norma):

                        Mas, caso se aceitasse essa ampliativa e paranóica razão essencial, ainda assim os efeitos da sentença trabalhista não repercutiriam na esfera tributária-previdenciária do lançamento fiscal, pois, sendo o Direito do Trabalho um ramo de Direito Privado, enquanto que o Direito Tributário e o Direito Previdenciário são ramos de Direito Público, estar-se-ia aplicando o inverso da razão antes apontada.

                        Carlos Roberto Gonçalves ^[13] sintetiza como distinguir o Direito Público do Direito Privado:

                        E Maurício Godinho Delgado ^[14], de seu turno, afasta quaisquer dúvidas acerca da inserção do Direito do Trabalho no ramo do Direito Privado:

4- Conclusão

                        Do que exposto:

                        i) o AFPS tem plena competência para caracterizar segurados empregados, não havendo invasão da competência do Juiz do Trabalho, haja vista tal caracterização não mirar o pagamento de direitos trabalhistas, mas sim de contribuições previdenciárias;

                        ii) a existência de sentença trabalhista transitada em julgado, na qual não se tenha reconhecido a configuração de vínculo de emprego entre determinados trabalhador e empresa, não inibe a caracterização desse mesmo trabalhador como segurado empregado num lançamento fiscal, pois, no tocante a essa sentença, o INSS é terceiro juridicamente interessado com interesse equivalente ao das partes;

                        iii) por precaução, o AFPS deve examinar o processo trabalhista e indicar, no relatório fiscal, as provas que foram obtidas na ação fiscal e que não foram postas à apreciação do Juiz do Trabalho, ou motivar, minuciosa e convincentemente, conclusões a que chegou, distintas das emanadas pelo Juiz do Trabalho, ao avaliar as provas juntadas aos autos do processo trabalhista.

Notas