SUMÁRIO: 1) Introdução; 1.1) A crise no sistema de transplantes no Brasil; 2) A lista única de espera e o critério cronológico; 3) A insuficiência da portaria n.º 1.160/06 editada pelo ministério da saúde; 4) A necessidade de intervenção do judiciário; 4.1) As restrições impostas à alteração do critério cronológico e o posicionamento contrário da jurisprudência; 5) A indeclinabilidade da prestação jurisdicional, o princípio da dignidade da pessoa humana e a possibilidade de burla à fila; 6) Conclusão.
1) INTRODUÇÃO
1.1) A crise no sistema de transplantes no Brasil
Face à calamitosa situação em que se encontra o sistema de transplantes de órgãos atualmente no Brasil - sobretudo no estado de São Paulo, que ostenta o macabro título de local com o maior número de mortes de pacientes em lista de espera de transplantes no mundo -, veio a lume questão tormentosa e que tem tirado o sono tanto da opinião pública como dos três poderes da nação: saber se assiste razão àquele paciente em estado terminal, que bate às portas do Judiciário pretendendo, em razão do risco iminente de morte (provado, inclusive, por atestado médico), passar à frente das demais pessoas que o precedem na mesma lista de espera.
2) A LISTA ÚNICA DE ESPERA E O CRITÉRIO CRONOLÓGICO
A referida lista única de espera, que conta atualmente com quase 64 mil pessoas inscritas, foi criada pelo Ministério da Saúde em 1997, elencando todas as pessoas, de norte a sul do país, que aguardam qualquer tipo de transplante (Lei 9.434/97, alterada pela Lei 10.211/01, c/c Decreto 2.268/97). O critério adotado, via de regra, é o da ordem cronológica de inscrição: aquele que primeiro se inscreve, independentemente de seu estado de saúde ser melhor ou pior do que o daquele que o precede ou sucede na lista, receberá antes a tão sonhada doação.
Ocorre que, como já era de se esperar, tal critério mostrou-se insuficiente, ineficaz e sobremaneira injusto na prática, pois tem como simples fator determinante do momento em que cada paciente receberá o transplante o da ordem de inscrição. Tal método, é ocioso dizer, obviamente nunca atendeu a realidade, haja vista não ser aquele que primeiro se inscreveu na lista, necessariamente, quem está mais próximo de ser fatalmente vitimado por sua doença.
Emergiu forçosa, portanto, a necessidade de serem estabelecidos dados técnicos, calcados na realidade objetiva de saúde de cada paciente, que além da cronologia de tempo de espera, considerasse os avanços da ciência médica na avaliação de riscos e benefícios do momento da realização do transplante, passando na frente, pois, aquelas pessoas que, mesmo cronologicamente pior situadas na lista, não gozassem de condições para aguardar o longo calvário para o recebimento de um órgão, a exemplo do que já vem sendo feito no EUA e em inúmeros países da Europa.
3) A INSUFICIÊNCIA DA PORTARIA N.º 1.160/06 EDITADA PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE
Sensível a tal particular, o ministério da saúde editou a portaria n.º 1.160/06 (publicada em 29/06/06) instituindo o chamado índice de MELD (Model for End-Stage Liver Disease), um modelo matemático que calcula, a partir de exames clínicos realizados periodicamente, a gravidade do estado do paciente. Os valores da escala variam de 6 a 40, sendo 40 o mais grave - indicando, destarte, o estágio mais ou menos avançado da doença em cada enfermo.
Com a criação do referido índice, o drama dessas pessoas, no entanto, apesar de parecer ter sido resolvido prima facie, ainda está longe de um final feliz. Isto porque as centrais estaduais de transplantes ainda não têm condições técnicas nem financeiras de efetuar todos os exames necessários para o estabelecimento da ordem de gravidade dos pacientes segundo tal critério, e, menos ainda, na periodicidade exigida. Ademais, tal sistemática – ainda que estivesse funcionando a contento - restringe-se tão-somente aos receptores de fígados, que representam irissórios 10% do número total de pessoas aguardando por um transplante.
4) A NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO
Diante de tais contingências e notadamente do dilatado tempo de espera na fila, aqueles que se vêem na iminência de ter sua vida ceifada pela moléstia que os acomete não tiveram outra alternativa, senão buscar socorro e guarida no Poder Judiciário, onde pugnam pela burla na famigerada fila de espera.
Acabou-se impondo ao nosso aparelho judiciário, portanto, a decisão sobre a realização imediata de um transplante que, qualquer que seja ela, poderá caracterizar-se como injusta e não asseguradora da garantia do direito à vida a todos, pois certamente poderão existir ou não outras pessoas em piores condições do que aquela que procurou a Justiça.
Não obstante até seja razoável tal argumento, quando se trata do direito à vida, sem a menor dúvida, o uso de fator estandardizado (rectius: critério cronológico) é manifestamente arbitrário e desumano, pois olvida as peculiaridades individuais do caso in concreto e o tempo de sobrevida de cada paciente.
Entre uma possibilidade não provada – ainda que presumível de prioridade de outro paciente em lista – e a situação concreta e provada da indispensabilidade do transplante para o autor da ação, afim de que tenha uma chance de sobreviver, entendemos, indubitavelmente, deva ser o caso, sempre, de se optar pela tentativa de preservação da vida que concretamente se apresenta em risco.
4.1) As restrições impostas à alteração do critério cronológico e o posicionamento contrário da jurisprudência
A despeito disso, a verdade é que o Poder Judiciário tem aceito o critério cronológico, e, salvo raras exceções, de maneira fria e inóspita, constantemente fecha as portas àqueles que clamam pela sua proteção em tais situações, geralmente sob o pseudo-argumento de que não caberia a ele interferir em tal questão (que seria exclusivamente de competência dos centros de transplantes decidir), além do fato, outrossim, de não ser possível aferir se existem outros pacientes em piores condições que o postulante – o que poderia implicar, segundo justificam alguns juízes, em injustiça com os demais pacientes da fila, que também aguardam, certamente com a mesma agonia, o recebimento de um órgão. Nesse sentido, vale colacionar excerto pinçado de recente julgado da lavra do Des. Caetano Lagrasta, do TJSP:
"De fato, todos que se encontram na mesma situação do recorrente têm a legitima expectativa de que os critérios da ‘fila’ serão observados, conforme estabelecidos em lei, e por mais ameaçadora que seja a condição de cada um que nela espera, supõe-se existir solidariedade entre os que se vêem acometidos pelo mesmo mal; havendo, identidade de interesses quanto à manutenção ou alteração do sistema de doação de órgãos, de modo a afastar qualquer possibilidade de prover determinada situação particular à revelia dos demais interessados. Desarrazoado, dessa forma alegar que o direito não socorre aos que dormem". [01]
A seguir, obtempera com manifesta frieza e escancarada ofensa do art. 5º inc. XXXV do Mandamus Republicano, acerca da indigitada lista, parecendo elevá-la ao status de verdadeiro dogma insofismável e intangível, como se proferisse a sentença de morte do jurisdicionado: "Mas, outra circunstância não há que possibilite escape à famigerada ‘lista’. Ocorre, ainda, que, anteriormente à lista prevalecia a ‘lei da selva’, quem pudesse conseguia e os outros sequer tinham meios de obter alguma esperança. Dizer que a lista é elaborada sem observar critérios de isonomia ou gravidade – esta em relação à moléstia e seus estágios – é crítica pertinente, porém que deve ser dirigida, ressalte-se, aos demais Poderes, pois que ao Judiciário descabe criar ou modificar situações, com parecença legislativa, salvo pela não observância, até, daqueles critérios". [02]
Em outro coevo precedente, agora do egrégio TJRS – tribunal sempre tão corajoso e inovador em suas decisões -, lamentavelmente a história não foi outra, entendendo aquela casa de Justiça, na mesma vereda, pela impossibilidade de burla pelo necessitado à fila de única de transplantes, argüindo ser tal pedido juridicamente impossível:
"Com efeito, o pedido diz respeito à recolocação de paciente que aguarda em fila de espera de transplante de órgãos – fígado -, sendo juridicamente impossível ao Poder Judiciário, sem qualquer base científica, determinar a não-observância da lista de espera. Tratando-se de uma questão médica de alta indagação, a avaliação de prioridade deve ser confiada ao Centro de Transplantes da Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre, sob pena de se colocar em risco a vida de outras pessoas que aguardam, seguramente com a mesma aflição, a ordem cronológica estabelecida, segundo a compatibilidade dos receptadores". [03]
Igualmente nos parece desarrazoado o posicionamento adotado em outro julgado, este relatado pelo Des. Magno Araújo, do TJSP, que, com esteio na nova redação do art. 10 da Lei 9.434/97 (alterado pela lei 10.211/01), [04] entendeu ser necessária a prévia inscrição, na lista única de espera, do paciente que encontre doador fora desta lista nacional (a qual, vale esclarecer, elenca somente receptores de órgãos advindos de doadores cadáveres), e pretenda receber transplante na modalidade inter vivos. No ponto, vale trazer à baila o apostilado pelo magistrado no referido acórdão: "Diz a recorrente que a exigência judicial não podia prevalecer, posto que o receptor não está inscrito em nenhuma lista, podendo ser realizada a doação, em razão da vontade das partes. Tal entendimento, todavia, não é de ser aceito, porquanto, o que a recorrente deseja é burlar a lei brasileira, que é suficientemente explícita a respeito do tema". [05]
Ainda ele, complementa: "Se se tratasse a doadora de parente do receptor ainda assim havia necessidade de prévia autorização do Ministério da Saúde, consoante a regra do art. 8º do Decreto n.º 2.268, de 30.06.97. Correto, destarte, o indeferimento da liminar, pelo não atendimento dos requisitos a que alude a Lei n.º 10.211/2001". [06]
Para o eminente desembargador, portanto, não poderá o receptor não inscrito na lista única de espera, encontrando amigo ou pessoa (sem parentesco) disposta a fornecer-lhe órgão, em vida e gratuitamente, receber transplante do mesmo, em razão de não estar inscrito na aludida lista; isso implicaria, segundo ele, em burla à lei pátria. E mais, diz ainda que caso o doente, percebendo que não sobreviveria até ser contemplado na lista única de espera, encontre parente consangüíneo até quarto grau ou cônjuge disposto a doar-lhe órgão (ou parte dele) em vida, necessitaria ele, ainda assim, de autorização do ministério de saúde para consumar o ato.
5) A INDECLINABILIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A POSSIBILIDADE DE BURLA À FILA.
Tais argumentos acima alinhavados, com a mais respeitosa vênia, além de covardes, não convencem e não podem prosperar. E dizemos isso, pelo simples fato de que uma situação concreta e real de risco iminente à vida, não pode ser simplesmente ignorada – como se não existisse -, unicamente pelo fato de ‘supostamente poderem’ subsistir outras pessoas em pior estado de saúde - o que, lembre-se, também não é possível de ser constatado na prática, em razão da incapacidade técnica e financeira das centrais de transplantes.
Ora, se o sistema não tem, como já dissemos, condições de informar sobre a existência de outro paciente em lista de espera, situado precedentemente ao requerente - que esteja em situação pior ou semelhante à dele -, continuar a considerar somente o critério legal da cronologia, sem qualquer dado adicional de necessidade de urgência na realização do transplante por outra pessoa, é não assegurar o direito à vida no caso concreto. É fechar os olhos para o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido como um dos fundamentos da República em nossa Constituição Federal (art. 1º, III), além de esvaziar de conteúdo a própria função do Direito, afinal, como disse certa feita, com invulgar maestria, o prof. Nelson Nery Jr., "uma ciência que não se presta para prover a sociedade de tudo quanto é necessário para permitir o desenvolvimento integral do homem, que não se presta para colocar o sistema a favor da dignidade humana, que não se presta para servir ao homem, permitindo-lhe atingir seus anseios mais secretos, não se pode dizer Ciência do Direito". [07]
E o acerto de tal entendimento é avigorado e robustecido pelo fato de que, como leciona Alexandre de Moraes, a dignidade da pessoa humana deve ser vista como um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos". [08]
Logo, afigura-se indubitável que a só existência do referido mandamento, é mais do que assaz para justificar sejam repelidas todas e quaisquer alegações no sentido de que não cabe ao julgador imiscuir-se na atividade administrativa, porquanto não há se falar em desobediência ao Principio da Tripartição dos Poderes, uma vez que o jurisdicionado tem direito à vida e à saúde, como corolários do Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana (artigo 1°, III, CF), o qual é o norteador e vetor da interpretação e aplicação do direito. Portanto, se o Estado-administração não atender a tais direitos de forma voluntária, cabe ao Poder Jurisdicional compeli-lo ao cumprimento das garantias fundamentais dos cidadãos, até porque vigente o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional a toda lesão ou ameaça a direitos (artigo 5°, XXXV, CF). [09]
É dever, pois, daquele que se encontra investido da função jurisdicional, sob pena de afronta aos comandos constitucionais supra aludidos, havendo plausibilidade de ameaça a direito, efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, afinal, como é cediço, a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, [10] porquanto a toda violação de um direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue. [11]
Em igual vereda, é o profícuo escólio de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, quando apostilam que: "todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória de um direito individual, coletivo ou difuso. Ter direito constitucional de ação significa poder deduzir pretensão em juízo e também poder dela defender-se. O princípio constitucional do direito de ação garante ao jurisdicionado o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada". [12]
E, de modo conclusivo, advertem: "Todo expediente destinado a impedir ou dificultar sobremodo a ação ou a defesa no processo civil constitui ofensa ao princípio constitucional do direito de ação". [13]
Nesse compasso, felizmente, não foi outra a ilação do eminente juiz capixaba Eugênio Couto Terra, ao julgar caso onde o jurisdicionado necessitava de transplante de fígado (antes mesmo da entrada em vigor da Portaria n. 1.160/06), e concluiu pela necessidade de se afastar o critério cronológico, e determinar a sua imediata inclusão como paciente prioritário na lista única de espera, sobretudo diante da impossibilidade das centrais de transplantes em informar se haviam ou não pessoas em piores ou semelhantes condições do que o requerente. Na forma, vale colacionar trecho do r. decisum, em que o digníssimo juiz acusa, com acerto, a ineficácia do critério atualmente vigente:
"Não resta a menor dúvida que existe a necessidade de estabelecimento de critérios administrativos para a realização de transplantes. Ocorre que um critério exclusivamente temporal – cronologia de inscrição na lista de transplantes – é falsamente democrático e assegurador de igualdade entre todos os que necessitam de transplante de órgãos. Leva em linha de conta uma única variável, quando vários são os fatores que devem ser considerados (por exemplo: risco de morte em caso de não realização em tempo hábil do transplante; expectativa de vida após o transplante; estágio da doença que obrigou à inclusão na lista dos serem transplantados; etc.)". [14]
E o indigitado juiz, também enfrenta, com coragem e proficiência, a questão do risco de se cometer uma possível injustiça com a sua decisão, olvidando a situação de eventuais pacientes em pior estado de saúde que o pretendente: "Tal risco, entretanto, não pode levar à ausência de uma decisão, pois estabelecido o dilema, incumbe perscrutar o sistema de princípios do sistema jurídico e optar pelo caminho que melhor preserve a dignidade humana no caso concreto. A apreciação da questão não pode fugir do princípio – ou como preferem alguns, do critério – da ponderação. Tem-se uma situação concreta e real de risco de vida iminente (atestada por equipe médica que merece credibilidade), pois a não realização imediata do transplante implicará na morte do paciente. Esse paciente não se encontra no topo da lista de transplante de fígado e, por força dos critérios administrativos em vigência, não pode ser, em caráter excepcional, considerado como prioritário para a realização do transplante. O sistema – leia-se Central de Transplantes – não tem condições de informar sobre a existência de outro paciente em lista de espera, posicionado antecedentemente ao requerente, que esteja em situação de risco de vida iminente. Talvez até exista, mas não há meio de identificação de tal situação, porque o critério adotado é o cronológico, tão-somente. Valorar mais o critério legal da cronologia, sem qualquer dado adicional de necessidade de urgência na realização do transplante por outra pessoa, é não assegurar o direito à vida no caso concreto". [15]
Coerente com os argumentos supra expedindos, não poderia ter sido outro o arremate do nobre pretor, em sua louvável decisão: "Em resumo, adotando-se o princípio da ponderação, faz-se a escolha pela possibilidade de salvar a vida de um ser humano devidamente identificado e com risco de morte, com o afastamento do critério impessoal – e, como já demonstrado, de pouca eficiência como possibilitador de salvar vidas – estabelecido no regulamento administrativo do Sistema Nacional de Transplantes". [16]
E finaliza ele, com pena de ouro e onímoda precisão: "Assim faço, por entender que uma possibilidade tem, necessariamente, de ser relevada quando a única chance de vida de um ser humano, devidamente personalizado e identificado, só é possível com a realização do transplante, mesmo que com isso tenha que ser afastado o critério cronológico estabelecido pelo sistema como o único a ser considerado". [17]
Tal decisão, a toda evidência, efetivamente sopesou e balizou todos os interesses que estavam em jogo, enfrentando com coragem a questão posta (sem evasivas!), [18] para, só então, optar pelo caminho mais justo e consentâneo para a proteção do direito material de todos os envolvidos, arrimando-se, precipuamente, no princípio da proporcionalidade, o qual, vale lembrar, encerra orientação deontológica de se buscar o meio mais idôneo ou a menor restrição possível, a fim de que a lesão de um bem da vida não vá além do que seja necessário ou, pelo menos, defensável em virtude de outro bem ou de um objetivo jurídico revestido de idoneidade ou reconhecido como de grau superior. Trata-se, pois, de postulado nuclear que se converte em fio condutor metodológico da concretização judicial da norma, à qual, segundo Pierre Muller, ‘devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder. [19]
Já quanto ao fundamento apresentado pelo último julgado trazido a lume no item anterior (que foge um pouco dos demais elencados ao longo deste trabalho), quando entendeu-se que não poderia o receptor que não estivesse cadastrado na lista nacional de espera (para doadores cadáveres), receber transplante na modalidade inter vivos unicamente em razão de não estar inscrito na aludida lista; aduziu também, que caso o doente encontrasse parente consangüíneo até quarto grau ou cônjuge disposto a transplantar-lhe órgão (ou parte dele) em vida, necessitaria, ainda assim, de autorização do ministério de saúde para consumar o ato.
Permissa venia, mas por qualquer prisma que se analise a referida decisão, afigura-se a mesma, a exemplo das demais, de todo equivocada. Primeiro, porque a alteração inserta no art. 10 da Lei 9.434/97 em 2001 (utilizada como sustentáculo daquela), instituindo a necessidade de prévia inscrição do receptor em lista única de espera, evidentemente só pode ser entendida como destinada àqueles casos onde o enfermo objetiva receber órgão de doadores cadáveres, por intermédio da lista nacional de espera, e não para as hipóteses contempladas no caso sub examinem (de pessoa que receberá transplante de doador vivo).
E tal entendimento se justifica, mormente pelo fato de que não se pode conferir o mesmo tratamento dado à doação post mortem à efetuada na modalidade inter vivos. Isto porque, as situações que permeiam uma e outra circunstância são completamente diversas; esta última, por exemplo, geralmente é efetuada somente por aquelas pessoas quem tem algum laço de parentesco ou afinidade com o doente (as quais, certamente, não efetuariam tal doação para outra pessoa qualquer – colocando em risco a própria vida -, e muito menos para aqueles que se encontram na lista de espera, mas sim, unicamente para aquela pessoa específica que deseja ajudar), e, portanto, preenchidos os demais requisitos legais (que abordaremos abaixo), dispensa-se a prévia inscrição do receptor na lista única de espera, pois, obviamente, nesta hipótese não será respeitada a ordem legal determinada pela fila, desimportando, portanto, se está ou não o paciente nela inscrito, por se tratar de negócio jurídico realizado entre particulares.
Ademais, tivesse realmente sido esta a intenção do legislador também para esta modalidade de transplante, fatalmente teria elencado tal requisito no art. 9º caput ou em qualquer de seus oito parágrafos, onde disciplinou minuciosamente as condições e a forma pela qual se realizará esse tipo de doação, sem exigir ou fazer referência, em momento algum, à necessidade de inscrição em lista alguma de espera.
Em segundo lugar, quanto à segunda parte da decisão, deflui inexorável da clarividente redação do artigo 9 da Lei 9.434/97, [20] que a doação efetuada entre parentes consangüíneos até quarto grau e cônjuges, em sentido diametralmente oposto ao dito pelo magistrado, dispensa qualquer tipo de autorização, resultando inegável, pois, tratar-se de restrição igualmente descabida e inadmissível, principalmente por criar requisitos onde a lei textualmente os dispensou, bem como estatuir óbice completamente irrazoável e sem qualquer razão de ser; afinal, como dito, as doações ocorridas na modalidade inter vivos possuem regramento próprio e específico – especialmente aquelas efetuadas entre consangüíneos –, não obedecendo, a fortiori, às mesmas regras vigentes para aquelas post mortem.
Em terceiro e último lugar, se verificado: a) que a doação não objetiva vantagem pecuniária por parte do doador; [21] b) é fruto de sua vontade; [22] c) não lhe trará qualquer malefício; [23] d) é o doador compatível com o receptor (já tendo passado por todos os exames para se verificar tal particular); [24] e) afigura-se indispensável para a manutenção da vida do receptor; f) e será realizada em hospital credenciado e previamente autorizado; [25] inexiste qualquer motivo razoável a estribar o indeferimento do pedido de autorização judicial, que, nesta hipótese (doação em vida), deverá ser feito por meio de alvará judicial, procedimento de jurisdição voluntária, dado inexistir lide ou litígio entre as partes. [26]
