Introdução:

É de senso comum que todo contrato de seguro, na modalidade seguros de danos ^[01], tem como fim a obrigação do segurador de garantir interesse legítimo de seu segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados ^[02]. O contratante compra a sua tranqüilidade - com o pagamento do chamado prêmio – por intermédio da transferência da obrigação de garantia de uma eventual lesão a uma Cia Seguradora.

O seguro, na realidade, é uma operação coletiva de poupança, no qual se tem de um lado inúmeras pessoas, reunidas num processo de mutualismo, todas poupando pequenas quantias (prêmios), e, do outro, o segurador, figurando como um administrador desta poupança, por sua conta e risco, destinando-a, quando preciso, àqueles que dela necessitem em razão da ocorrência de sinistros ^[03].

O valor da contribuição de cada segurado, porém, é calculado não só de acordo com uma prévia e minuciosa análise de todos os riscos a que o interesse objeto do seguro está exposto (ex. automóvel que não é estacionado em garagem possui um risco maior do que aquele que é), como também com relação às coberturas securitárias selecionadas (ex. roubo, incêndio, cobertura de danos a terceiros etc.).

Nas chamadas condições gerais do contrato ^[04] constarão todas as "regras do jogo", direitos e deveres de ambas as partes – segurado e segurador.

Por intermédio de um raciocínio estritamente teórico poder-se-ia afirmar que uma vez delimitadas no contrato de seguro todas as regras pertinentes à relação em questão, dificuldades não existiriam no que tange à individualização das coberturas securitárias (riscos assumidos pelo segurador).

Porém, na realidade, o que se tem é um panorama bastante diferente. Inúmeras são as discussões, chegando muitas aos tribunais, acerca dos riscos excluídos contratualmente.

Exemplos costumeiros atualmente estão relacionados ao seguro automóvel. Comuns são os casos em que veículos são entregues com suas respectivas chaves a guardadores, manobristas, empregados de "lava-jatos" ou afins, e acabam sendo sinistrados durante utilização imprópria por estes profissionais. O proprietário, despreocupado, traditou a posse de seu carro a outrem com o fito de que este prestasse determinado serviço. Porém, ao retomar seu bem, encontra-o totalmente avariado.

No exemplo acima há de se tomar muito cuidado na averiguação da causa do sinistro. Seria a mesma um roubo, furto qualificado ou uma apropriação indébita? É a resposta a esta indagação que irá (ou não) determinar a cobertura do sinistro e, conseqüentemente, a reparação do dano sofrido pelo segurado.

A imputação do adequado tipo penal é questão bastante controvertida e delicada - há uma linha muito tênue diferenciando os tipos penais envolvidos, gerando muitas discussões -, já que na maioria dos contratos de seguro os riscos cobertos são os de roubo e furto, não se mencionando a apropriação indébita.

Através de uma pesquisa jurisprudencial procurou-se averiguar a posição dominante nos tribunais brasileiros e, com isso, articular sugestões de mecanismos capazes de, se não solucionar, amenizar os confrontos travados entre segurados/seguradoras.

Da tipificação penal – o ponto nodal da questão:

Conforme pode ser observado, o correto enquadramento do ato ilícito na tipificação penal é que determinará, ou não, a cobertura securitária nos casos como o do exemplo retro mencionado.

Desta forma, nada mais pertinente do que fazer uma breve explanação acerca dos tipos penais roubo, furto qualificado e apropriação indébita. O destrinchar destas nuances diferenciadoras esclarecerá a singularidade inerente à caracterização de cada um destes delitos.

Seguindo a ordem disposta no Código Penal Brasileiro, tem-se, no § 4º do artigo 155, a descrição do furto qualificado:

(... ) §4º. A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:

(... ) II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

Mais adiante, no artigo 157, o legislador explicita acerca do roubo:

Finalmente, tem-se no artigo 168 a tipificação do delito de apropriação indébita:

Da simples leitura dos artigos acima transcritos pode-se, de plano, descartar o tipo penal roubo. Não há dúvida de que nas situações que ocorrem sinistros de veículos utilizados por guardadores, manobristas, empregados de "lava-jatos" ou afins, inexistem graves ameaças ou violência à pessoa do proprietário, tão-pouco haja a redução da capacidade de resistência.

O problema surge no enquadramento da ação como sendo um furto qualificado pelo abuso de confiança e/ ou mediante fraude ou uma apropriação indébita do veículo.

A posição mais técnica é aquela que aponta a ocorrência do crime de apropriação indébita. A posse do veículo foi obtida sem clandestinidade, violência ou fraude. Ademais, no momento em que o bem foi entregue àquele profissional, não havia, por parte deste, o animus delinquendi, o qual pré-existe, obrigatoriamente, à ação criminosa nos casos dos tipos de furto e roubo.

Na apropriação indébita o agente do delito não tem a intenção preconcebida de fazer sua a coisa alheia que lhe foi entregue.

Desta forma, ao apropriar-se indevidamente de um bem de outrem não pratica o delinqüente a subtração ou fraude. O agente tem a anterior posse da coisa, a qual lhe foi confiada pelo próprio proprietário, mas inverte a posse, passando a agir como se dono fosse.

Tendo em vista todas as considerações tecidas, conclui-se que o melhor enquadramento penal dos atos praticados por guardadores, manobristas, empregados de "lava-jatos" ou afins que se utilizam de veículos alheios deixados sobre suas responsabilidades é o da apropriação indébita. Ao receber a posse do bem o delituoso não está, ainda, eivado do animus de praticar ardilosamente qualquer infração, porém, em vista da facilidade de utilizar-se de bem alheio que está em sua posse acaba valendo-se do mesmo de forma indevida.

Da exclusão da cobertura de apropriação indébita

Conforme já afirmado, a grande maioria das apólices de seguro de danos não dispõe da cobertura de sinistros gerados por apropriação indébita, mas, tão-somente, por furto e roubo.

Sendo assim, estando enquadrada a conduta que ora se analisa como sendo uma apropriação indevida do veículo, não haveria que se cogitar acerca do pagamento de qualquer indenização.

Contudo, não é esse o entendimento manifestado pelos tribunais brasileiros.

Adeptos de uma ótica favorável aos consumidores, os magistrados sustentam que, na forma do artigo 47 ^[05] do Código de Defesa do Consumidor (CDC), deve-se interpretar as cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao hipossuficiente, devendo ser admitido o pagamento da indenização securitária mesmo quando caracterizado o crime de apropriação indébita, entendendo-se este tipo penal como abrangido pelo furto ou roubo do veículo. Fundamentam a obrigatoriedade da indenização, ainda, no fato de muitas vezes inexistir nas apólices cláusula expressa de exclusão deste risco, o que dificultaria ao segurado, consumidor leigo, na distinção correta das diversas tipificações penais.

Apenas para ilustrar tal manifestação do Poder Judiciário, leiam-se as ementas de acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

EMENTA: apelação cível. Seguro. Veículo. Apropriação indébita. Indenização devida. Apelação. Precedentes desta Câmara no sentido de ser admitido o pagamento de indenização no caso de não haver exclusão expressa da cobertura para a hipótese de apropriação indébita, a qual deve ser entendida como abrangida pelo furto ou roubo do veículo, considerando que o risco garantido é o desaparecimento deste (Apc 70008582355 e Apc 70000804187). Tratando-se de relação de consumo, as cláusulas devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Art. 47 CDC. Recurso adesivo. Valor da indenização conforme estabelecido na apólice, equivalente ao valor de mercado do bem especificado na proposta. Correção monetária pelo IGP-M e juros de mora a contar da data do evento. Recursos desprovidos

(Apelação Cível Nº 70011279916, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cacildo de Andrade Xavier, Julgado em 25/05/2005)

EMENTA: direito civil. Seguro. Caminhão segurado contra os riscos de furto e roubo. Segurado vítima de terceiro que, mediante farsa e a pretexto de trabalhar com o caminhão, subtrai o bem. Configuração típica discutida. Apropriação indébita, estelionato ou furto qualificado pela fraude.

Divergência doutrinária a beneficiar o consumidor. Indenização prevista na apólice. Lucros cessantes indevidos. 1. A presença da fraude na contratação de motorista do caminhão segurado afasta a configuração do fato como apropriação indébita capitulada no Código Penal (art. 168). O elemento fraude, explica a doutrina criminal, pode, no entanto, configurar os delitos de estelionato (CP, art. 171) ou furto qualificado pela fraude (CP, art. 155, II), este último previsto pelo contrato de seguro em análise. Hipótese em que a divergência abrangendo o tema no próprio meio jurídico enseja a conclusão de que, no caso dos autos, a situação há de beneficiar segurado-consumidor, absolutamente leigo em assuntos de seguro e enquadramento jurídico de figuras penais. Interpretação favorável ao consumidor (art. 47 da lei 8.078/90). 2. Consolidado está na corte superior, quando ao objeto do contrato se der valor determinado, e o seguro se fizer por este valor, vindo a ocorrer o dano máximo previsto no pacto securitário, ficara, a Cia. de seguros, obrigada a indenizar pelo valor ajustado na apólice (art. 1.462 do código civil), não havendo que se conceder vigência as cláusulas contratuais que pretendem a indenização pelo valor médio de mercado, tendo em vista o seu caráter abusivo (art. 51 do CDC). 3. Lucros cessantes. Embora admita-se a sua indenizabilidade quando a seguradora obstinadamente nega-se a cumprir a prestação legitimamente exigível, incidindo, assim, os artigos 1.056 e 1.059 do código civil, ha de ser comprovada a sua ocorrência. No caso dos autos, entretanto, a prova é frágil, tendo em vista não demonstrado, categoricamente, o trabalho desperdiçado e o lucro subtraído do segurado. Sentença confirmada. Apelação Cível e recurso adesivo desprovidos.

(Apelação Cível Nº 70000804187, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osvaldo Stefanello, Julgado em 02/05/2001)

Há de se tecer aqui uma importante distinção acerca dos dois tipos de classificação dos riscos existentes no direito securitário, quais sejam, os contratos de seguros all risks e os de riscos nomeados.

Os contratos all risks cobrem todo e qualquer risco que não esteja expressamente excluído, ou seja, há uma verdadeira enumeração no instrumento contratual prevendo os riscos que não serão cobertos.

A contrário senso orientam-se os contratos de riscos nomeados, os quais, como a própria denominação transparece, especificam os riscos cobertos naquele determinado negócio jurídico.

No Brasil, os dois tipos de contratos são adotados. Como exemplos típicos de coberturas all risks tem-se o seguro de riscos operacionais ou a Cláusula A em seguros marítimos. Os contratos de seguros contra incêndio (de acordo com a TSIB ^[06]) e roubo de mercadorias ilustram a abordagem dos riscos nomeados ^[07].

Sendo assim, no que concerne ao seguro automóvel, como no caso que ora se analisa, pratica-se o contrato de riscos nomeados. As coberturas disponibilizadas vêm listadas no contrato.

Porém, a exegese dos tribunais, como se pôde analisar nos acórdãos colacionados, vem mitigando a eficácia dos contratos de riscos nomeados. A jurisprudência tem avaliado como exigível a exclusão, expressa, da cobertura para a hipótese de apropriação indébita, característica essa, todavia, peculiar aos contratos all risks.

Claro está, assim, que, pelo prisma consumerista que vem prevalecendo na jurisprudência dos tribunais brasileiros, as Cias. Seguradoras devem precaver-se na elaboração de seus contratos e "Manuais do Segurado" (mais especificamente dos glossários), sob pena de sofrerem significante desequilíbrio em seus cálculos atuariais, decorrente do pagamento de indenizações cujos riscos, a priori, estariam excluídos.

Conclusão

Após a análise da controvérsia, pode-se arrematar a questão com algumas sugestões.

É imprescindível que as Cias. Seguradoras insiram em seus contratos cláusula excluindo, expressamente, o risco de apropriação indébita, ressaltando, principalmente, que este crime é cometido com ausência de fraude. Interessante, também, que se inclua nos manuais dos segurados a conceituação jurídica das condutas penais (roubo, furto, apropriação indébita). Exemplos práticos de apropriação indébita, consubstanciados em casos concretos de sinistros mais recorrentes (entrega do veículo a lavadores e flanelinhas), também são de grande valia.

É imperioso que o segurador ilumine, da melhor forma possível, dúvidas ^[08] que porventura possam surgir, o que se faz através de minuciosa explicação das cláusulas contratuais em momento, por óbvio, anterior à celebração do negócio jurídico. Somente assim o CDC não terá força suficiente a relativizar a aplicação dos artigos 757 e 760 do Código Civil ^[09], preservando-se, por intermédio desta prática, a boa-fé objetiva.

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As brechas devem ser vedadas para que se afastem, ou ao menos se diminuam, condenações desta natureza.

Notas

⁰¹ Os seguros de danos estão disciplinados nos artigos 778 a 788 do Novo Código Civil, lhes sendo comum a teoria indenitária, cujo significado é de que nenhuma garantia poderá ser superior ao interesse segurado.

⁰² MARTINS-COSTA, Judith, em "Boa-fé e o seguro no Novo Código Civil Brasileiro "Virtualidades da boa-fé como regra e como cláusula geral", publicado em obra organizada pelo IBDS, denominada III Fórum de Direito do Seguro "José Sollero Filho", p. 57, São Paulo, Dezembro de 2003, EMTS. "(...) A garantia, enfim, porque constitui o seu precípuo objeto, a prestação principal, ora dispondo o Novo Código – art. 757: "Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados"-, sepultando, assim, as antigas concepções que classificavam o seguro entre os contratos aleatórios. Pelo contrário, o seguro instaura relação comutativa, pela qual uma das partes (segurado) presta o prêmio e a outra (segurador) presta a garantia contra os riscos".

COELHO, Fábio Ulhoa, no prefácio à obra "O Contrato de Seguro de Acordo com o Novo Código Civil Brasileiro", de TZIRULNIK, Ernesto, CAVALCANTI, Flávio de Queiroz B. e PIMENTEL, Ayrton, São Paulo, RT, 2ª ed., 2003. "Ao conceituar a obrigação da entidade seguradora como a de garantir interesse legítimo do segurado (art. 757), a nova codificação atribui ao contrato natureza comutativa (...)".

⁰³ FIORI, Alexandre Del – Dicionário de Seguros. São Paulo: Editora Manuais Técnicos de Seguro Ltda., 1996, p. 152. "Sinistro: (sin) Termo utilizado para definir, em qualquer ramo ou carteira de seguro, o acontecimento do evento previsto e coberto no contrato."

ALVIM, Pedro – O Contrato de Seguro. 3ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p.393, 394. "A palavra sinistro, do latim sinister, significa adverso, inimigo, contrário, nocivo, funesto e infeliz. (...) O vocábulo adquiriu uma significação diferente na técnica de seguro. Sinistro é apenas a realização do acontecimento previsto no contrato, independentemente de suas conseqüências (...) O sinistro efetiva a obrigação do segurador. Se o seguro é de dano, a prestação que antes era condicional, muda de natureza, torna-se certa; se o seguro é de vida, desaparece a incerteza da época da prestação que passa a ser exigida, desde o momento do sinistro. Em suma, a ocorrência do sinistro importa para o segurador no pagamento da indenização ou da verba prevista nos seguros de pessoa."

⁰⁴FIORI, Alexandre Del – Dicionário de Seguros. São Paulo: Editora Manuais Técnicos de Seguro Ltda., 1996, p. 32. "Condições Gerais: (ger) Termo utilizado para definir as bases do contrato de seguro, aprovadas pelos órgãos competentes, e suscetíveis de aplicação a todos os Segurados, motivo pelo qual vão impressas no contrato."

⁰⁵Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

⁰⁶Tarifa do Seguro Incêndio do Brasil.

⁰⁷ BRAGA, Francisco Assis. Contrato de Seguro: A Técnica, do Risco ao Sinistro. São Paulo: IBDS, 2003, p. 39/40.

⁰⁸ Em consonância com o princípio da Boa-fé objetiva, o qual rege as relações obrigacionais.

⁰⁹Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento de prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Art. 760. A apólice ou bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fim de sua validade, o limite da a garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do beneficiário.