3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Corolário da reforma administrativa, o PNP foi introduzido no ordenamento jurídico do Brasil pela Lei nº 9.637/98 e tal regramento tem o intuito de fazer absorver pelas organizações sociais as atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas áreas ligadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
Denota-se que, apesar de a Lei falar em PNP, na prática as organizações sociais enquadram-se no Programa Nacional de Desestatização, que o Governo FHC se utilizou para diminuir o tamanho do aparelhamento do Estado.
As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, com finalidade de desempenhar determinados serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão.
O contrato de gestão que é instrumento jurídico criado pelo legislador para definir as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e das organizações sociais.
O instituto das organizações sociais pode ser uma alternativa viável para a melhoria da qualidade dos serviços de saúde, por exemplo.
Contudo, entende-se que deve ser analisado com reservas.
Não por causa de seus objetivos, que são louváveis, mas sim porque seu regramento, notadamente na parte referente a extinção de órgãos e/ou entidades da Administração Pública e respectiva absorção de seus serviços por organizações sociais, busca fugir demasiadamente do regime jurídico publicista, o que pode ser considerado perigoso.
Em verdade vislumbra-se que as organizações sociais resultam, em determinados casos, da extinção de órgãos e/ou entidades da Administração Pública.
O Estado deve fiscalizar os serviços prestados pelas organizações sociais.
O papel incentivador e fiscalizador do Estado é sensivelmente notado quando do estudo das organizações sociais.
REFERÊNCIAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002. 727p.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 875p.
MEDAUAR, Odete; LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Coletânea de legislação administrativa. São Paulo: RT, 2001. 1177p.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 790p.
_____. Mandado de Segurança – ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data". 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. 254p.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 918p.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Renovar, 2001. 351p.
RAFAEL, Edson José. Fundações e direito – 3º setor. São Paulo: Melhoramentos, 1997. 450p.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização – privatização, concessões, terceirizações e regulação. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. 870p.
NOTAS
1 BRASIL. Lei nº 9.637, de 15.05.1998. Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências. MEDAUAR, Odete; LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Coletânea de legislação administrativa, p.834-840.
2 "Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente; II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III - controle social das ações de forma transparente."
3 "O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei."
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 420.
5 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 419.
6 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 211-212.
7 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 220.
8 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, p. 385.
9 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 413.
10 RAFAEL, Edson José. Fundações e direito – 3º setor, p. 40-42.
11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 361.
12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 419-420.
13 O artigo 1º da LC nº 73/93, que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União dispõe: "A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União judicial e extrajudicialmente.
Parágrafo único. À Advocacia-Geral da União cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar."
14 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 420.
15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 420.
16 "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."
17 "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado."
18 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 216.
19 A educação também é dever do Estado, nos ditames do art. 205. da Lex Mater.
20 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 216.
21 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 361-362.
22 A serem analisados no item 2.7.
22-A Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 214.
23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 420.
24 "O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão.
§ 1º A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
§ 2º A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis."
25 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, p. 386.
26 "A lei não trata, mas é certo que a desqualificação também poderá ser determinada por mérito, pois em nenhum momento a Administração Pública transferiu a titularidade dos serviços, podendo retomá-lo quando entender conveniente, devendo, eventualmente, satisfazer alguma indenização, conforme os termos do contrato de gestão. Como regra, cremos não caber qualquer indenização, por tratar-se de parceria e pelo fato de a organização social não visar lucro." GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, p. 386.
27 Art. 2º da Constituição da República: "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário."
28 BRASIL. TRT-21. RO nº 27-00769-97-0. Rel.: Juiz José Vasconcelos da Rocha. DOERN 15 jan. 1999.
29 "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 8º. A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal." (Grifou-se).
30 Os contratos de gestão ainda não foram regulamentados, o que os torna inválidos ou impossíveis, isto é, irrelevantes juridicamente, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 203.
31 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 256.
32 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 257.
33 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 211.
34 O item 2.7. detalhará mais o tema.
35 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização – privatização, concessões, terceirizações e regulação, p. 531.
36 "Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.
§ 1º. São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão.
§ 2º. Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários destinados ao custeio do contrato de gestão parcela de recursos para compensar desligamento de servidor cedido, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela organização social."
37 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 421.
38 Em face da extinção do MARE pela MP nº 2.123-27/2000, e reedições.
39 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 215.
40 Art. 5º caput, da Constituição da República: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes:".
41 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 217.
42 "Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão."
43 Art. 37, XXI, da Constituição da República: "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."
44 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 215.
45 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 216.
46 BRASIL. TJDF. AGI nº 20000020053667. Rel.: Des. Vasquez Cruxên. DJU 21 fev. 2001, p. 45.
47 Vide o artigo 1º, IV, da Lei nº 7.347/85.
48 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança – ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data", p. 146.
49 "É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem.
§ 1º. Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniária que vier a ser paga pela organização social.
§ 2º. Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria.
§ 3º. O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer jus no órgão de origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na organização social."
50 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 217.
51 Art. 5º, XXXVI, da Carta Magna: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
52 Artigo 5º, LXIX, da Magna Carta: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
53 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização – privatização, concessões, terceirizações e regulação, p. 395.
54 BRASIL. STJ. ROMS nº 8762. Rel.: Min. Gilson Dipp. DJU 04 jun. 2001, p. 0186.
55 BRASIL. TRF-1. AC nº 199734000343248. Rel.: Juiz Carlos Fernando Mathias. DJU 12 mar. 2001, p. 158.
56 Vide item 2.2.
57 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 216.
58 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 217.
59 Art. 103, da Lex Mater: "Podem propor a ação de inconstitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa; V - o Governador de Estado; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional."
60 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 421.
61 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 421.
62 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo, p. 197-198.
63 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização – privatização, concessões, terceirizações e regulação, p. 396.
