CAPÍTULO II

1. CONSTITUIÇÃO - REFORMA MEDIANTE REVISÃO E EMENDA

          É pacífica a idéia de a constituição não pode ser algo imutável, ao contrário deve sim sofrer mudanças para que sua aplicação se torne efetiva. Isso ocorre na medida em que as normas acompanhem as evoluções históricas e sociais pois se isso não ocorrer essas normas se tornarão múmias do ordenamento jurídico . E veremos que essas mudanças surgem com a necessidade do próprio povo, como o diz Pontes de Miranda:

          "Quando uma Constituição veda a revisão em determinado ponto, só juridicamente o veda. Fora da imanência jurídica, quando se passa a terreno juridicamente transcendente, torna-se quebrável o preceito (exemplo: revolução, armada ou não; sem que isto signifique considerar-se ato do Estado a revolução). Enquanto não se parte o jato da ordem jurídica, o texto é imperativo. Mas o jacto pode partir-se, quer pela mudança do poder estatal (consistia, por exemplo, na vontade de alguns e passou a consistir na vontade do povo), quer pela mudança radical da opinião do mesmo povo" (16). Os golpes de Estado e as revoluções vitoriosas derrubam a Constituição, mas ocorre que continuam de pé as leis ordinárias que não forem de encontro com os princípios revolucionários ou não forem revogadas por declaração explícita ou implícita. Todavia, isto não obsta a que a Constituição seja mantida se o poder revolucionário julgar conveniente, revogando apenas as disposições que entravarem a ação do novo governo.

          Há discordâncias nesse sentido, podendo exemplificar com o já citado Pontes de Miranda quando verbaliza:

          "A guarda pelo indivíduo é a atomização da guarda pelo povo, estranha subjetivação individual do direito de revolução, em estado de necessidade, do direito de resistência. Ora, o que se pretende é exatamente a técnica que torne violência supérflua o direito de resistência, ou melhor, evite situações que lhe sugiram o exercício. O que se procura é a defesa da Constituição dentro da constituição, o órgão que seja obviador daquele direito de violência popular" (17).

          Logo, para evitar movimentos revolucionários, a ordem constitucional deve conter soluções para suas crises, procurando legalmente suavizá-las, por meio de lenta transformação.

1.1. DA REVISÃO

          Como veremos a constituição admite revisões de acordo com preceitos legais nela própria prescrita. Já falamos a respeito da necessidade dessas revisões e de suas razões, vejamos como ocorre na prática:

           A atual Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, dispõe no art. 3.° do Ato das Disposições Transitórias que a revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da sua promulgação, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral, e no art. 60 que poderá ser emendada, exceto na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio, por processo especial, mediante proposta de um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, do Presidente da República e de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

          Tal proposta deverá ser discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos de seus membros. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. A emenda à Constituição será promulgada pelas mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Contudo proíbe, nesse mesmo art. 60, no § 4.°, proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação de poderes e os direitos e garantias individuais. Contudo devemos entender que emendar não é revogara Constituição, seria ilógico que, através de uma reforma constitucional, por um Processo designado pela Constituição, se chegasse a suprimi-la. O sentido das emendas é tornar a carta mais atual, mudando-a ou editando normas diferentes.

          O mecanismo jurídico que realiza essa modificação é a emenda constitucional que possui legitimidade para alterar a Carta Magna e é também norma-origem

1.2. AUTO-REFERÊNCIA

          Passaremos a tratar agora um problema que surge quanto à emendas constitucionais: a auto-referência. Quando a Constituição Federal contém norma para sua própria reforma, como o art. 60, que é uma norma de competência, por prescrever condições necessárias para que se opere a emenda, indicando o órgão competente para levá-la a efeito, limitando a matéria constitucional suscetível de reforma, surge a questão: essa norma de competência (art. 60) estaria, ou não, sujeita ao procedimento especial de reforma que ela mesma estabelece, uma vez que, no § 4.°, só proíbe propostas de emenda tendentes a abolir a federação (art. l.°); o voto direto, secreto, universal e periódico (art, 14); a separação de poderes (art. 2.°) e os direitos e garantias individuais (art. 5.°, I a LXXVII)? (18)

          Poderia ser o art. 60 reformado? Sendo o art. 60 vigente e eficaz, não derivada. Ou seja, é uma norma-origem, e como não há procedimento jurídico algum que possa reformá-lo, seria imutável pelo processo que estatui para emendar outras normas constitucionais, exceto as dos arts, 1.°, 2.°, 5.° e 14, mas não o seria por uma nova Constituição, que operaria a transformação do sistema, pois ter-se-ia uma nova ordem jurídica?

          Como diria Maria Helena Diniz ao se racionar essa problemática parece não haver solução plausível. A autora chega às possíveis respostas das quais a de letra "b" me parece completa e que apresenta solução até mesmo para uma aparente antinomia a qual é solucionada pelo aspecto de temporialidade (latu sensu).

          a) O art. 60 não poderia ser emendado por nenhum processo, mas apenas pelo fato social de que a comunidade aceita outra Carta Magna, como pedra angular da ordem jurídica. Todavia, essa solução deveria, por razões óbvias, ser afastada, já que requer a mutação de todo o ordenamento jurídico.

          b) O art. 60 poderia ser reformado pelo procedimento especial que ele mesmo prevê, pelas autoridades que ele mesmo constitui, porém isso poderia ser afastado por implicar auto-referência genuína e parcial, que deve ser excluída como algo tido, logicamente, como um absurdo, por representar evidente contradição. Por exemplo, o art. 60 diz que a Constituição pode ser emendada pelo processo "X"; vem a emenda, art. 60´, estabelecendo outra norma para a reforma constitucional, pela qual a Constituição deverá ser emendada pelo procedimento "Y". Haveria aqui uma real antinomia? Não se vislumbra nenhuma contradição lógica porque o art. 60´ sucede, no tempo, ao 60, e ante o critério cronológico (lex posterior derogat legi priori) prevalece entre duas normas do mesmo escalão, ou seja, de igual hierarquia, a última sobre a anterior.

          Podemos concluir ,na verdade é que somente o poder constituinte que emana do povo , enquanto sua vontade expressa é o mecanismo legal e capaz de emendar a constituição sem se esbarrar nos inúmeros problemas da "rigidez " constitucional.

          O poder constituinte é a suprema capacidade e domínio do povo de se organizar politicamente e a ordenar-se juridicamente como melhor lhe convier. O povo soberano não reconhece nenhum poder acima do seu para impor-lhe moldes políticos ou jurídicos, logo a Constituição é o resultado da manifestação da vontade popular (CF de 1988, art. l.°, parágrafo único) (19)

          Diante do princípio da indivisibilidade do poder constituinte, não há como dividi-lo, só há um poder constituinte, unitário e indivisível, e a revisão ou a emenda são entregues a um de seus poderes (Legislativo ou Executivo) apenas dentro do processo especial previsto constitucionalmente (20), que passará a ser poder constituinte derivado,

          O poder constituinte derivado, exercido pelo poder político eleito, pode reformar a norma constitucional por meio de emendas, porém baseado nas normas estabelecidas pelo poder constituinte originário, que traça os limites à alteração da própria Constituição.

CAPÍTULO III

1. TIPOLOGIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO À SUA EFICÁCIA

          Existem inúmeras classificações para as normas constitucionais dependendo do autor que as fizer, dado algumas peculiaridades ou particularidades que podem ser observadas por uns e omitidas por outros. Como veremos muitas classificações são praticamente idênticas, ao serem analisadas à luz do que prevêem juridicamente.

          Em sua grandiosa obra, José Afonso da Silva enunciou a célebre divisão tricotômica das normas constitucionais, no que diz respeito à sua eficácia e aplicabilidade. Dividiu-as em:

          A. Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata;

          B. Normas constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade imediata, mas passíveis de restrição;

          C. Normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida . (que compreendem as normas definidoras de principio institutivo e as definidoras de princípio programático), em geral dependentes de integração infraconstitucional para operarem a plenitude de seus efeitos.

          De acordo com essa formulação, normas de eficácia plena são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata e independem de providência normativa ulterior para sua aplicação (21). Normas de eficácia contida (22) são as que receberam igualmente normatividade suficiente para reger os interesses pertinentes, prevendo , porém meios normativos que lhe reduzam a eficácia e aplicabilidade. E as de eficácia limitada são as que não receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicação, tarefa essa do legislador ordinário.

          A doutrina norte-americana, pioneira nessa classificação, tendo como mentor Cooley (23), distingüe as normas constitucionais em:

          a) Auto-executáveis (self-executing; self-enforcing; self-acting), se puderem executar o dever imposto, por fornecerem uma norma que possibilite a fruição e proteção do direito outorgado. Tratam-se de preceitos constitucionais completos, que não requerem nenhuma complementação por lei infraconstitucional (24) . São preceitos constitucionais para os quais não será necessário designar uma autoridade, nem indicar processo especial. São disposições onde o direito instituído já contém em si os meios de execução. Daí advém a sua denominação de auto-executável. Por dispensarem quaisquer leis suplementares, têm aplicação imediata aos casos concretos.

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          b) Não auto-executáveis (not self-executing; not self-enforcing provisions ou not self-acting), se somente indicarem princípios, sem, contudo, estabelecerem normas que lhes dêem eficácia. Requerem, portanto, ação legislativa ulterior para sua efetivação; dependem de lei que as complementem, pois só depois dessa complementação legislativa podem ser executadas.

          Nos Estados Unidos há, ainda, quem apresente as normas constitucionais como:

          a) prescrições mandatárias (mandatory provisions), por serem normas constitucionais materiais e essenciais, de cumprimento irrecusável;

          b) prescrições diretórias (directory provisions), se tiverem conteúdo regulamentar, permitindo ao legislador dispor diferentemente.

          Pontes de Miranda divergiu de Ruy Barbosa quanto a uma denominação em especial: preferiu a denominação normas bastantes em si, normas não bastantes em si, conforme dispensassem, ou não, regulamentação para sua aplicação.

          Além disso, designa normas programáticas como " aquelas em que o legislador, constituinte ou não, em vez de editar uma norma de aplicação concreta, apenas traça linhas diretoras, pelas quais se hão de orientar os poderes públicos" (25).

          Autores italianos, como Caetano Azzariti (26), discriminam as normas constitucionais em:

          a) Preceptivas, de caráter obrigatório e impositivo.

          b) Diretivas, sem obrigatoriedade, acatam violabilidade por lei ordinária, sem que com isso esta seja inconstitucional. Contêm, tão-somente, uma diretriz ao legislador futuro, não tendo, portanto, qualquer eficácia, nem são consideradas normas jurídicas.

          Esse ponto de vista foi muito criticado por Flamínio Franchini, Ugo Natoli e Balladore Pallieri (27), diferentemente de Azzariti, que considera que as normas diretivas produzem um efeito indireto, pois não prescreve uma imposição a ser acatada, positivamente falando, no entanto , obriga o legislador a não tomar via diversa.

          A doutrina italiana assume a seguinte classificação dos mandamentos constitucionais:

          a) diretivos, ou programáticos, dirigidos ao legislador sem excluírem a possibilidade de existirem leis editadas em desacordo com eles;

          b) preceptivos, obrigatórios, ou de aplicabilidade imediata, por modificarem ou ab-rogarem leis contrárias, anteriormente editadas;

          c) preceptivos, obrigatórios, mas sem aplicabilidade imediata, tornando sem efeito novas leis que os violarem, embora não alcancem a eficácia das leis anteriores enquanto a sua aplicação estiver suspensa.

          O italiano Vezio Crisafulli (28) propõe a classificação:

          a) Normas constitucionais de eficácia plena e com imediata aplicação.

          b) Normas constitucionais de eficácia limitada, que podem ser de legislação e programáticas. As de legislação, insuscetíveis de aplicação imediata por razões técnicas, são alusivas a uma normação futura, regulamentadora dos seus limites. As programáticas, verdadeiras normas jurídicas, são preceptivas, se bem que se dirijam diretamente aos órgãos estatais, principalmente ao Legislativo, conferindo direitos subjetivos. São as programáticas normas eficazes por terem eficácia negativa, ou seja, por paralisarem os efeitos de toda e qualquer norma jurídica contrária a seus princípios (29)

          O grande jurista Pinto Ferreira (30) propõe a distinção:

          a) normas constitucionais de eficácia absoluta não emendáveis, com força paralisante total sobre as normas que lhes conflitarem;

          b) normas constitucionais de eficácia plena, constitucionalmente emendáveis;

          c) normas constitucionais de eficácia contido; e

          d) normas constitucionais de eficácia limitada (como as programáticas).

          Trataremos agora da classificação adotada pela professora Maria Helena Diniz, e como veremos tal classificação muito se assemelha à anteriormente citada. Sendo importante saber que a autora aborda o assunto pelo prisma da intangibilidade e da produção dos efeitos concretos da norma .

          A intangibilidade diz respeito à inflexibilidade da norma frente à possibilidade de emenda, ou seja, a sua não sujeição à reforma.

          Quanto a classificação temos:

          a) normas com eficácia absoluta;

          b) normas com eficácia plena;

          c) normas com eficácia relativa restringível; e

          d) normas com eficácia relativa complementável ou dependentes de complementação.

1.1. NORMAS SUPEREFICAZES OU COM EFICÁCIA ABSOLUTA

          As normas constitucionais com eficácia absoluta são as intangíveis, ou não emendáveis. Daí conterem uma força paralisante total de toda a legislação que, de qualquer modo venha de encontro a essa. Distinguem-se, portanto, das normas constitucionais de eficácia plena, que, apesar de incidirem imediatamente sem necessidade de legislação complementar posterior, são emendáveis. Por exemplo, os textos constitucionais que amparam a federação (art. l.°), o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14), a separação de poderes (art. 2.°) e os direitos e garantias individuais (art. 5.°, I a LXXVII), por serem insuscetíveis de emenda, são intangíveis, por força dos arts. 60, § 4.°, e 34, VII, a e b.

          A eficácia dessas normas se dividem em positiva e negativa. Têm eficácia positiva, por terem incidência imediata e serem intangíveis, ou não emendáveis, visto não poder ser modificadas por processo normal de emenda. Têm eficácia negativa por vedarem qualquer lei que lhes seja contrária, daí sua força paralisante total e imediata, permanecendo intangíveis, ou não emendáveis, exceto por meio de revolução, que, como um ato de força, pode destruí-las, criando outras, instaurando uma nova ordem jurídica.

          Nenhum procedimento constitucional autoriza a ementabilidade dos comandos constitucionais absolutos. Certos princípios constitucionais deverão ser respeitados e intangíveis se o texto contiver a prescrição onde se lê que tal norma é absolutamente inviolável

          Há uma supereficácia paralisante, ou ab-rogante, das normas constitucionais absolutas, pois, aplicáveis imediatamente, sendo intangíveis e invioláveis, não poderão ser alteradas pelo poder constituinte derivado, sobrevivendo enquanto a Constituição for vigente. São, portanto, inoperantes as leis que, porventura, as limitarem ou que com elas conflitarem. (31)

1.2. NORMAS DE EFICÁCIA PLENA

          Tem eficácia plena, as normas constitucionais que forem idôneas, logo ao entrar em vigor, para disciplinarem as relações jurídicas ou o processo de sua efetivação, por conterem todos os elementos imprescindíveis para produzirem seus efeitos imediatamente, independente de normação subconstitucional vinda posteriormente. Importante salientar que estas normas , ao contrário das de eficácia absoluta, são passíveis de emenda constitucional. Possuem o imediatismo na sua aplicabilidade. Consistem, por exemplo, nos preceitos que contenham proibições, confiram isenções, prerrogativas e que não indiquem órgãos ou processos especiais para sua execução. São dados como exemplo os arts, l.°, parágrafo único, 14, § 2.°, 17, § 4.°, 21, 22, 37, III, 44, parágrafo único, 69, 153, 155, 156 etc. da Constituição Federal de 1988.

          O constituinte emitiu essas normas suficientemente, pois incidem diretamente sobre os interesses, objeto de sua regulamentação jurídica, criando direitos subjetivos, desde logo exigíveis, pois é cristalino os seus preceitos a serem seguidos.

          Vamos exemplificar jurisprudencialmente :

          RE-175349 / SP / RECURSO EXTRAORDINARIO

          E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PENSÃO POR MORTE DO SERVIDOR PÚBLICO - CF, ART. 40, § 5º - AUTO-APLICABILIDADE - RE CONHECIDO E PROVIDO.

          EMENTA: ART. 192, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMA DEPENDENTE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES DA CORTE.