Não é raro encontrar normas constitucionais elaboradas pelo poder constituinte originário em conflito com as normas constitucionais elaboradas pelo poder constituinte derivado. Como resolver essa aparente antinomia?

INTRODUÇÃO

As Constituições são feitas para perdurar, regendo as estruturas, situações, comportamentos e condutas que a interpretação do Constituinte teve como aferidas aos valores de convivência social dentro da comunidade a que se referem. A permanência de determinada ordem constitucional depende de fatores extrínsecos e de fatores intrínsecos. Os primeiros são de ordem política, sociológica e psicológica; os segundos são técnicas jurídicas criadas pelas próprias normas constitucionais, destinadas a assegurar sua estabilidade. [01]

Friedrich Müller afirma que as constituições modernas objetivam fundamentar, justificar, limitar a figura jurídica de uma nação. Disso resulta a sua propriedade mais importante: no âmbito nacional a Constituição é a norma suprema, hierarquicamente superior a todos os outros atos do Estado e a todas as relações jurídicas na sociedade. [02]

Inobstante se pretenderem eternas, as Constituições não são imodificáveis. Daí a competência atribuída a um dos órgãos do poder para a modificação constitucional, com vistas a adaptar preceitos da ordem jurídica a novas realidades fáticas. [03] Por força dessa reforma se criam normas constitucionais.

A nossa Constituição conferiu ao Congresso Nacional a competência para elaborar emendas a si. Deu-se a um órgão constituído o poder de emendar a Constituição. Como este poder não lhe pertence por natureza, primariamente, mas, ao contrário, deriva de outro, é que se lhe reserva o nome de poder constituinte derivado. Nas palavras do ilustre professor José Afonso, trata-se de um problema de técnica constitucional, já que seria por demais complicado convocar o constituinte originário todas as vezes que fosse necessário emendar a Constituição. Por isso, o próprio poder constituinte originário instituiu um poder constituinte reformador. No fundo, o agente da reforma é o poder constituinte originário, que, por esse método atua de modo indireto, pela outorga de competência a um órgão constituído para, em seu lugar, proceder às modificações na Constituição que as alterações da realidade exigem. [04]

Com a edição dessas modificações surge um problema para o aplicador da norma constitucional. Não é raro o caso de se encontrar normas constitucionais elaboradas pelo poder constituinte originário em conflito com as normas constitucionais elaboradas pelo poder constituinte derivado. Como resolver essa aparente antinomia? [05] Esta é a pergunta a que nos propomos responder neste trabalho monográfico.

Em diversos pontos foram encontrados obstáculos à elaboração de uma teoria completa e coerente, mas esperamos tê-los superado satisfatoriamente.

O trabalho se inicia com um breve estudo sobre o poder constituinte derivado e sua amplitude e limitações. Segue com uma rápida explanação sobre o processo legislativo para aprovação de um Projeto de Emenda Constitucional (PEC). Concluiremos mergulhando a fundo no problema trazido à baila, levantando aspectos de validade e constitucionalidade que envolvem a entrada em vigor de uma Emenda Constitucional.


1. PODER CONSTITUINTE E PODER CONSTITUINTE DERIVADO

O Poder Constituinte, para Canotilho, se revela como uma questão de poder, de força ou de autoridade política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política. [06] De forma correlata, Sahid Maluf o define como uma função da soberania nacional: é o poder de constituir e reconstituir ou reformular a ordem jurídica estatal. [07]

Canotilho ainda acrescenta que, atualmente, só o povo pode ser considerado o titular do Poder Constituinte, e que este é entendido como uma grandeza pluralística tomada em sentido político, ou seja, grupos de pessoas que agem segundo ideais, interesses e representações de natureza política, plurais, convergentes ou conflitantes. [08] Ainda segundo o festejado doutrinador luso, o conceito de povo político não reconduz à idéia de povo ativo no sentido de minorias ativistas auto-proclamadas em representantes do povo e agindo por "consentimento tácito" deste (concepção "realista" de povo). O povo plural também não se identifica ainda com o "corpo eleitoral" ou o "povo participante nos sufrágios" tal como possa ser definido pelas leis ou pela Constituição. Este conceito normativo de povo parte da idéia de que "o povo não pode decidir sobre ‘coisas políticas’ enquanto não se disser juridicamente quem é o povo". O povo seria definido por uma norma jurídica ou por uma decisão exterior a ele mesmo. Confunde-se o povo com os "titulares" de direito de sufrágio ou com "eleitores", sendo certo que na grandeza pluralística de povo cabem outros elementos individuais não enquadráveis no povo eleitor. Pense-se num sistema restritivo quanto à idade de sufrágio para compreendermos a redução do povo operada por um conceito normativo. Conclui que somente o povo real – concebido como comunidade aberta de sujeitos constituintes que entre si "contratualizam", "pactuam" e consentem o modo de governo da cidade –, tem o poder de disposição e conformação da ordem político-social. [09]

Uma vez editada uma Constituição já surge a possibilidade de se alterá-la. Tal possibilidade de reforma é exercida pelo chamado poder constituinte derivado. Este poder é jurídico, em oposição ao originário que é poder de fato. [10]

No texto promulgado em 05 de Outubro de 1988, o constituinte pátrio optou por fixar a possibilidade de sua reforma (art. 59, I e 60 [11]) e revisão (art. 3º ADCT); sendo inseridas em seu texto uma série de limitações à tramitação e matérias passíveis de serem alteradas pelo poder constituinte derivado, que serão vistas mais detalhadamente nos capítulos seguintes.

Canotilho ensina que a constituição garante a sua estabilidade e conservação contra alterações aniquiladoras do seu núcleo essencial através de cláusulas de irreversibilidade e de um processo agravado dos processos de reforma. Acrescenta que não se trata de defender através destes mecanismos o sentido e características fundamentais da constituição contra adaptações e mudanças necessárias, mas contra a aniquilação, ruptura e eliminação do próprio ordenamento constitucional, substancialmente caracterizado. Para ele, a idéia de garantia da constituição contra os próprios órgãos do Estado justifica a constitucionalização tanto do procedimento e limites de reforma, como das situações de necessidade constitucional. [12]

1.1 Revisão constitucional

Por meio do art. 3º dos ADCT [13] foi estabelecida a possibilidade de revisão constitucional após transcorridos cinco anos da promulgação da Constituição. O momento e a conveniência política da realização desta revisão ficaram à discrição do Congresso Nacional, que achou por bem proceder com a revisão tão logo se deu o decurso do prazo aludido.

Uma vez realizada a revisão, não se vislumbra, a princípio, a possibilidade de realização de uma outra [14], uma vez que o texto constitucional somente previu a realização de uma única revisão. Como norma transitória, foi aplicada, esgotando-se em definitivo.

A primeira diferença que se nota entre esta manifestação do poder constituinte derivado e a emenda constitucional é em relação ao procedimento de votação. Diferentemente da emenda, na revisão constitucional o quorum de aprovação é de maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional reunidos em sessão unicameral, em clara referência aos moldes da Assembléia Nacional Constituinte.

Discute-se quais seriam os limites dessa revisão. Uma corrente [15] defende, ante a inexistência de previsão em contrário, a ilimitação do poder de revisão. Uma outra [16] – majoritária – defende que, por analogia, a revisão estaria adstrita aos mesmos limites impostos à emenda constitucional (art. 60, §4º). Uma terceira [17] ainda defendia que a revisão somente poderia ocorrer se alterado o sistema ou forma de governo por meio do plebiscito previsto no art. 2º do ADCT, porém esta posição nos parece insustentável pela simples falta de suporte, não havendo qualquer texto normativo que leve a tal entendimento.

Por óbvio, ao menos por enquanto, tal discussão é estéril.

1.2 Emenda constitucional

O poder reformador é corporificado pela emenda à Constituição, que é atividade criadora de norma constitucional submetida a limitações impostas pelo constituinte originário e de competência do Congresso Nacional.

A emenda constitucional é, enquanto projeto, um ato infraconstitucional. Somente quando ingressa no sistema normativo passa a ser preceito constitucional, da mesma estatura daquelas normas postas pelo constituinte originário. [18]

Sendo produzida versando conteúdo determinado, ou melhor, não defeso, e segundo uma forma determinada pelo constituinte, a emenda constitucional ingressa no sistema alçando-se à condição de norma constitucional.

Nunca é demais ressaltar que o projeto de emenda só pode converter-se em norma constitucional se obediente a processo legislativo especialmente previsto e abrigando conteúdo não destoante do texto constitucional. Por conseguinte, se uma emenda constitucional trouxer modificação, por exemplo, do sistema tributário, vulnerando princípios, ou em desobediência à forma determinada para sua produção, não se admite sua introdução na constituição. Se vier a ser introduzida, é passível de declaração de inconstitucionalidade. [19]

No esteio das opiniões exaradas pelos ilustres professores Celso Bastos e Manoel Gonçalves, o professor Paulo Bonavides, ardoroso defensor da Democracia Participativa, propõe o uso de referendos a fim de dar legitimidade popular às Emendas. [20]

1.3 Legitimação popular

Celso Bastos, em artigo de sua lavra, apontou a necessidade de uma nova revisão constitucional, tendo em vista a extrema rigidez de nosso texto constitucional, as diversas modificações que se fazem presentes e o ritmo acelerado de produção de emendas constitucionais. A revisão constitucional ocorrida em 1993 foi notoriamente sub-utilizada, passando ao largo das mudanças estruturais de impacto que cada vez se mostram mais necessárias.

Ressalte-se ainda que não se pode descurar dos aspectos jurídicos que tal proposta traz consigo. É comum observar que a doutrina considera cláusula pétrea implícita o quorum de deliberação de reforma constitucional, e, portanto esta não poderia ser alterada. O saudoso mestre apontou com particular brilhantismo que, em havendo aprovação popular direta, não há nada que não possa ser alterado na nossa Constituição, haja vista que todo poder emana do povo, como a própria Constituição coloca em seu art. 1º, parágrafo único. O Poder Constituinte está sempre adormecido nos braços do povo e, a qualquer momento, poderá ele ser despertado. [21]

Sieyès, o abade francês tão caro aos constitucionalistas, já defendia em tempos revolucionários que o poder popular está acima de qualquer norma positiva que se possa invocar. Em suas palavras, "uma nação é independente de qualquer formalização positiva, basta que sua vontade apareça para que todo direito político cesse, como se estivesse diante da fonte e do mestre supremo de todo o direito positivo". [22] E acrescenta que "qualquer que seja a forma que a nação quiser, basta que ela queira; todas as formas são boas, e sua vontade é sempre a lei suprema". [23]

Já entre os doutrinadores pátrios, Pontes de Miranda concluiu que "o que o art. 1º, segunda alínea, da Constituição de Weimar, quis dizer foi que a soberania está no povo; isto é, qualquer que seja o poder estatal, inclusive o de constituição e emenda ou revisão da Constituição, está no povo". [24]

Ninguém nega que a Constituição é do povo. Os que defendem o Poder Constituinte originário dizem que é preciso defender os ditames estabelecidos por este, pois são conquistas populares, obtidas através dos representantes populares reunidos em assembléia. Mas o que dizer quando o povo clama por mudanças? Vai se proteger o produto popular do seu próprio titular? Tal entendimento é, sobretudo, ilógico. O argumento que se arrima no fato da Constituição ser intangível e ter algumas de suas cláusulas petrificadas por respeito à vontade popular acaba por fundamentar a posição inversa.

Sieyès, ardoroso defensor da legitimidade popular que era, dizia que se quisermos ter uma idéia exata da série das leis positivas que só podem emanar da vontade da nação (do povo), podemos ver em primeira linha as leis constitucionais que se dividem em duas partes: umas regulando a organização e as funções do corpo legislativo; e outras determinando a organização e as funções dos diferentes corpos ativos. Essas leis ele chama de ‘fundamentais’, não no sentido de que possam tornar-se independentes da vontade nacional, mas porque os corpos que existem e agem por elas não podem tocá-las. Em cada parte, a Constituição não é obra do poder constituído, mas do poder constituinte. Nenhuma espécie de poder delegado pode mudar nada nas condições de sua delegação. É neste sentido que as leis constitucionais são fundamentais. As primeiras, as que estabelecem a legislatura, são fundadas pela vontade nacional antes de qualquer constituição; formam seu primeiro grau. As segundas devem ser estabelecidas por uma vontade representativa especial. Desse modo, todas as partes do governo dependem, em última análise, da nação. [25]

Destarte, se a vontade popular é que legitima a inalterabilidade de algumas cláusulas constitucionais, ela (e somente ela) pode autorizar alterações. Assim, Celso Bastos defendeu que, uma vez aprovada uma nova Revisão, através de consulta popular, não há argumentos que sustentem a ilegitimidade de tal feito. Não se pode opor a Constituição àquele que a legitima. [26] O povo existe antes de tudo, ele é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, pois é a própria lei. [27]

Ainda, de acordo com o pensamento de Rousseau, o soberano (o povo – donatário do poder constituinte), sendo formado pelos particulares que o compõem, não tem nem pode ter interesse contrário ao deles. [28]

É certo, pois, que o Poder Constituinte originário afastou do Congresso Nacional (poder constituído) a competência para alterar certas disposições constitucionais. Mas isso não significa que também o fez perante o povo. A Carta não retira do povo a possibilidade de alterá-la ou substituí-la. A soberania popular não é um poder constituído e, conseqüentemente, limitado juridicamente, mas é força anterior e superior a este. Quando a Constituição faz referência a este não está criando-o, mas tão somente reconhecendo-o. Tanto por meio duma interpretação sistemática da Carta, invocando o princípio da soberania popular, quanto por uma realidade lógica e histórica, não se pode acusar de inconstitucional ou ilegítima a propositura de um novo período revisional fundamentado em consulta popular. [29]

Neste mesmo sentido segue o ensinamento de Manoel Gonçalves, defendendo a possibilidade de se permitir uma revisão ampla através de uma emenda constitucional, chegando mesmo a defender a relativização das chamadas ‘cláusulas pétreas’. Ressalta ainda que o plebiscito defendido por Celso Bastos é juridicamente irrelevante e desnecessário, inobstante sua força política, uma vez que se trata de mera consulta, não possuindo força impositiva. [30]


2. PROCEDIMENTO LEGISLATIVO DO PROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL

Assim como nas demais modalidades de normas jurídicas, também o processo de criação de Emenda Constitucional está sujeito a um processo legislativo.

Os aspectos gerais deste processo, ou procedimento como preferem alguns, estão delineados no próprio texto constitucional que determina a quem cabe a iniciativa da proposta, o quorum de aprovação e o modo pelo qual o novo texto normativo é inserido no ordenamento constitucional.

2.1 Iniciativa

Têm iniciativa do Projeto de Emenda à Constituição: o Presidente da República (art. 60, II); os Deputados e Senadores, devendo a proposta ter assinatura de 1/3 dos membros da Casa (art. 60, I); ou mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, cada uma manifestando-se pela maioria relativa de seus membros (art. 60, III) [31].

José Afonso defende que, através de uma interpretação sistemática do texto constitucional, a iniciativa também pode ser do povo, levando-se em conta que todo poder emana dele, sendo exercido pelo mesmo por meio de representantes ou diretamente (art. 1º, parágrafo único), e que a soberania popular será exercida também por referendo e iniciativa popular (art. 14, II e III). [32]

De acordo com o ensinamento de Rousseau, abraçado por nossa Carta Constitucional, o povo é soberano e súdito ao mesmo tempo. Por um lado, a limitação de reformar a constituição foi auto-imposta pelo povo, na condição de soberano, que se obrigou a respeitá-la, na condição de súdito. O ilustre pensador ressalta que o indivíduo não pode invocar a máxima civilista de que ninguém está obrigado aos compromissos assumidos consigo mesmo. Aqui, o indivíduo não se obriga somente perante si mesmo, mas também perante o todo do qual faz parte. Acrescenta ainda que o soberano, como entidade coletiva, não pode ser obrigado em face si mesmo, sendo contra a natureza do corpo político impor-se o soberano a uma lei que não possa infringir. Assim, não há nem pode haver nenhuma espécie de lei fundamental obrigatória para o corpo do povo. [33]

Tornar essa auto-limitação rígida a ponto de não poder ser alterada ou eliminada pelo próprio soberano seria por demais absurdo. A vontade do povo, como origem da vontade constitucional, está acima desta e não comporta esse tipo de limitação.

Logo, acompanhando o professor José Afonso, deve-se entender que é cabível a iniciativa popular para propor um PEC, utilizando-se os mecanismos já previstos no próprio texto da Constituição. [34]

2.2 Tramitação

A Constituição se silencia em relação a em qual Casa deverá se iniciar a tramitação do Projeto de Emenda Constitucional. No entanto, este não parece ser um problema de maior complexidade.

Em sendo a iniciativa de uma das Casas legislativas, inicia-se a tramitação na mesma. Sendo a iniciativa do Presidente da República, o melhor entendimento é de que, em paralelo ao art. 64, caput – que trata deste tema no âmbito das leis ordinárias –, a tramitação se inicie na Câmara dos Deputados. Na pouco provável hipótese de ser apresentado projeto pelas Assembléias Legislativas estaduais, a melhor solução parece ser a de que deva ser iniciada a tramitação pelo Senado Federal, que é a casa que representa os estados federados (art. 46).

Tanto na Câmara dos Deputados como no Senado Federal o processo de deliberação e votação dos PEC é feito de forma semelhante, sendo que no Senado é ligeiramente mais complexo. Inobstante, pode-se resumir desta maneira: a proposta de emenda é primeiramente encaminhada à Comissão de Constituição e Justiça, que se pronuncia sobre sua admissibilidade. Admitida a proposta, é designada uma Comissão Especial para o exame do mérito da proposição, sendo possível a apresentação de emendas [35]; ao final será proferido parecer. Então a proposta é submetida a dois turnos de discussão e votação em plenário, devendo haver um intervalo de cinco sessões entre os turnos. [36]

Considera-se aprovada se obtiver, em ambos os turnos, 3/5 dos votos dos membros de cada uma das Casas (art. 60, §2º).

A matéria constante de PEC rejeitado ou havido por prejudicado não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (art. 60, §5º).

Enquanto perdurar intervenção federal, estado de sítio ou estado de defesa, o art. 60, §1º determina que a Constituição não poderá ser emendada. Em uma compreensão mais superficial seria possível dizer que o PEC poderia tramitar normalmente mesmo durante a vigência das situações elencadas no §1º, ficando somente sobrestada a promulgação, pois o texto constitucional se refere ao ato de emendar, e somente exista emenda à Constituição com a promulgação/publicação do texto modificador. Porém, uma abordagem axiológica do dispositivo constitucional nos leva a concluir que todo o procedimento fica obstado.

A restrição imposta pelo constituinte se deve ao fato de que a reforma constitucional é matéria de relevância inquestionável e, por isso, não deve ocorrer em instantes de conturbação nacional. Canotilho lembra que certas circunstâncias excepcionais (tais como estado de sítio e de defesa) podem constituir ocasiões favoráveis à imposição de alterações constitucionais, limitando a liberdade de deliberação do órgão representativo. [37] O constituinte exige serenidade, equilíbrio, a fim de que a produção constitucional derive do bom senso e de apurada meditação. As situações elencadas na norma afastam esses pressupostos, gerando a preocupação e a instabilidade na condução dos negócios governativos.

2.3 Promulgação e publicação

Inexiste sanção presidencial no caso de Emendas Constitucionais. A decisão na reformulação da estrutura estatal é do Congresso Nacional.

Votado e aprovado o projeto, passa-se à promulgação, efetivada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o número de ordem seqüente a anteriores emendas.

Quanto ao objeto da promulgação há um dissenso entre os doutrinadores. Para Manoel Gonçalves [38], refere-se ao processo legislativo, proferindo um juízo de regularidade ao mesmo tempo em que cria a norma. Já para Pontes de Miranda [39], constitui mera atestação da existência da norma e promulgação de sua executoriedade.

No juízo sancionatório do Presidente da República, o veto de texto inconstitucional é ato vinculado. Como no processo de reforma constitucional não há tal juízo sancionatório, pergunta-se: a promulgação do PEC aprovado pelas Casas é ato vinculado? Pode (ou deve?) a Mesa do Congresso não promulgar o PEC sob a alegação deste ser inconstitucional? A promulgação de um projeto inconstitucional não seria um ato inconstitucional? Constituição e doutrina se silenciam.

Aparentemente, uma vez aprovado o PEC de acordo com os preceitos constitucionais não cabe à Mesa promover qualquer tipo juízo de valor, sendo ato vinculado a promulgação do texto regularmente aprovado em plenário. No entanto, este é um assunto espinhoso, ao qual retornaremos mais adiante, merecendo uma maior reflexão.

No processo legislativo ordinário se diz que a promulgação é do produto acabado, porque após o juízo sancionatório do Presidente já existiria a lei. No processo de reforma constitucional em vigor em nosso sistema não é assim que ocorre, pois não há essa fase intermediária entre a aprovação em plenário e a promulgação. A partir de que momento então podemos falar na existência da Emenda Constitucional como produto acabado?

A própria Constituição é confusa, ora dizendo que o projeto é enviado para promulgação (art. 66, §5º), ora se referindo ao produto já acabado (art. 66, §7º), sendo este o posicionamento adotado pela maioria esmagadora da doutrina. Cinicamente decidimos adotar o primeiro entendimento, simplesmente por ser o que melhor se adequa ao nosso posicionamento. Adotar o entendimento de que antes do ato promulgatório já existe a Emenda Constitucional criaria sérios problemas de coerência neste trabalho, eliminando toda sua unidade. Além do que, não vemos melhor fundamento para o posicionamento contrário do que a conveniência e convicção pessoal de seus defensores.

Sobre a publicação o texto constitucional se silencia. Uma vez que a publicação é a comunicação de um ato, há de se entender que deve ser feita pelo mesmo órgão que produziu o ato. Logo, esta competência é do Congresso Nacional. [40]


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CHAMONE, Marcelo Azevedo. Aspectos de validade e constitucionalidade da emenda constitucional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1193, 7 out. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9016>. Acesso em: 20 set. 2018.

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