1 – Introdução:

A relação processual se perfaz através da composição triangular das partes legitimadas a atuar no processo. De um lado o Estado Juiz, representado por um órgão de competência previamente estabelecida pela lei, através da qual o legitima a atuar nos limites de sua respectiva jurisdição. Tal legitimação só é concebida pela lei(1) que deve se posicionar cronologicamente anterior ao fato. De outro lado as partes, que se postam em pólos antagônicos(2) e são legitimadas à atuarem no feito segundo a natureza e circunstâncias da relação material. Através da causa de pedir, dentre os três eadem, é que se pode descobrir quem está legitimado à participar na relação processual, sejam as partes parciais, ou o órgão imparcial.

Descoberta e delimitada subjetivamente a lide(3), conforme a indicação da causa de pedir, os efeitos que porventura possam ocorrer em razão do fenômeno jurídico processual, não poderão atingir a esfera jurídica e patrimonial de terceiros. Não obstante a isso, muitas vezes, mormente no processo de execução, o poder constritivo do Estado incide sobre o patrimônio de pessoas alheias à relação processual, seja porque não são legitimadas a se posicionarem no feito como partes, ou porque, legitimadas, não foram chamadas a no atuarem. Verificando esta invasão ao patrimônio de pessoas alheias à relação processual, o legislador processual civil ofertou a estes terceiros um instrumento processual de grande valia e eficácia o qual foi denominado de Embargos de Terceiro.

2. – Conceito e Posicionamento:

Dada a autonomia e singularidade da ação de Embargos de Terceiro, vez que possui causa de pedir e pedir diferente da "Ação Principal", mereceu do legislador processual pátrio um tratamento diferenciado, na medida em que retirou-o da esfera de abrangência do procedimento comum ordinário e o inseriu no Livro dos Procedimentos Especiais.

Como a causa mediata dos Embargos de Terceiro é a separação dos bens de terceiros da constrição indevida perpetrada pelo Estado Juiz, e por envolver em seu bojo a tutela possessória, poder-se-ia inserir ao seu conceito a característica interdital. Outra característica dos Embargos de Terceiros(4) é a sua natureza mandamental pois a eficácia do provimento judicial(causa mediata) tem como escopo determinar(rectius- mandar) a manutenção ou reintegração da posse do bem constrito, separando-o da esfera de atuação do processo executivo.

Embora os Embargos de Terceiro tenham natureza interdital, não se confundem com as ações possessórias, pois, enquanto estas últimas são interpostas insurgindo-se contra atos de um particular que ameace, turbe ou esbulhe a posse, aqueles são interpostos contra atos jurisdicionais os quais volvem-se indevidamente em detrimento do exercício de fato de algum dos poderes inerentes ao domínio(5) de pessoas alheias à relação processual.

Das linhas gerais acima consideradas, já se pode conceituar a presente ação. Os Embargos de Terceiro são o instrumento interdital de eficácia mandamental, através do qual se vale o terceiro prejudicado contra um ato constritivo do Estado Juiz, o qual invade seu exercício de fato de um dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade, objetivando a separação desse bens da abrangência jurisdicional e a conseguinte reintegração ou manutenção deste exercício (rectius – posse).

3. – Comentários: Lefitimidade (arts. 1.046 e 1.047):

Os Embargos de Terceiro são tratados no Livro IV do Código de Processo Civil pátrio, entre os artigos 1.046 a 1.054. Os artigos 1.046 e 1.047 têm a seguinte redação:

Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhes sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

§ 1.º Os Embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.

§ 2.º Equipara-se a terceiros a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.

§ 3.º Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação.

Art. 1.047 . Admitem-se ainda embargos de terceiro:

I – para a defesa da posse, quando nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios, ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos;

II – para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.

A primeira consideração a ser feita é com relação ao conceito de terceiro. A conceituação de terceiro, no âmbito do direito processual civil, demanda uma complexa teorização acerca de partes processuais, o que refoge dos objetivos do presente trabalho. Malgrado a isso, e acolhendo a teoria da exclusão a que o professor Arruda Alvim se filia, pode-se dizer que parte é quem pede e contra quem se pede algo. Á esta assertiva deve-se acrescentar o resultado da análise da relação material trazido em juízo para se verificar se estas partes são legítimas. Destarte, se no mundo fenomenológico há um vínculo de direito material entre pessoas que possuem pretensões antagônicas entre si, e uma das quais é levada ao Estado Juiz, através de um pedido derivado da causa de pedir em comum(vínculo de direito material), contra a outra, pode-se dizer que essas pessoas são partes legítimas. Ao revés, por exclusão, toda e qualquer pessoa que esteja fora desta relação material e que não peticione ou em face da qual seja peticionado é terceiro ilegítimo.

A norma em comentário faz alusão à "quem não for parte no processo", ou seja, quem não é parte na relação jurídica processual, quer porque nunca o foi, quer porque dela tenha sido excluído. Desta feita, quem, fora da relação processual, seja tolhido do exercício de fato de um dos poderes inerentes ao domínio, tem legitimidade para interpor a presente ação.

Quando a norma em comento descrimina exemplificadamente as hipóteses em que legitima o terceiro para interpor os Embargos, vislumbra-se que todos esses atos são de natureza constritiva. Não cinge-se portanto, a determinado procedimento, inferindo-se então que em qualquer tipo de ação ou procedimento, seja de conhecimento(comum ordinário, sumário ou sumaríssimo), de execução, cautelar ou especial, desde que envolva ato constritivo contra patrimônio alheio, legitima o prejudicado a interpor os Embargos. Inclui-se no rol dos legitimados a interpor a presente demanda os terceiros que poderiam ter sido parte(v.g. litisconsorte facultativo, assistente litsconsorcial, etc.) mas não o foi.

O § 1.º do art. 1046 e 1.047 acima transcritos vêm confirmar a tese de que basta que o terceiro prejudicado esteja na posse do bem em constrição para o legitimar a intentar os embargos. Como a posse pode ser desdobrada e o referido dispositivo não enumera taxativamente os tipos de posses, deve-se fazer uma interpretação extensiva a estas normas, incluindo-se qualquer tipo de possuidor, entre os quais o possuidor indireto(6). Não há de se indagar sobre a qualidade da posse, pois tal juízo pertence ao mérito e não ao exame de admissibilidade inicial. Quanto ao credor com garantia real, este também é possuidor pois a garantia real é uma forma de exercício de fato dos poderes inerentes ao domínio, além do que, ao detentor de preferência sobre o bem dado em garantia deve ser intimado da penhora e notificado da respectiva praça (art. 698 do CPC). Respeitante ao inciso I do art. 1.047, a legitimação dada a terceiros para a defesa da posse, em divisão ou demarcação restringe-se ao tipo judicial, pois se se tratar de demarcação extrajudicial o remédio pertinente é a ação possessória.

O parágrafo seguinte utiliza-se de uma ficção legal para legitimar a parte que figure no processo, desde que em razão da qualidade do título em que repousa sua legitimidade da posse sobre o bem não possa ser atingido pela apreensão judicial. Na realidade, não se trata de ficção, como para alguns possa parecer. O locatário que figure na parte passiva de uma ação de execução, não pode ter o bem locado atingido pela execução, pois, em razão da natureza do título que o faz possuir, não se permite que a execução o atinja. E assim o é porque o devedor responde apenas com seus bens, sejam os presentes ou futuros (art. 591 do CPC). Se o locador permanecer inerte quanto à constrição de seu bem em decorrência da execução oferecida contra o locatário, este por legitimidade própria, pode interpor os embargos. Da mesma forma acontece com usufrutuário em relação ao respectivo proprietário.

          3.1 – Divergências Jurisprudenciais:

O último parágrafo do artigo em análise refere-se à legitimação do cônjuge para interpor embargos em defesa da posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação. Antiga divergência jurisprudencial existia em relação a permissibilidade do cônjuge opor embargos de terceiro, mesmo se intimado da penhora de imóvel do casal. Segundo uma corrente jurisprudencial, ao cônjuge intimado da penhora de imóvel condominial só é permitido interpor embargos à execução e não embargos de terceiro. A outra corrente permitia a interposição de ambos. A súmula 134 do STJ acabou com essa divergência enunciando que: " Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa da meação."

Outra divergência jurisprudencial suscitada entre o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal se passa em relação à possibilidade de ser interposto embargos de terceiro pelo promitente comprador cujo respectivo instrumento de promessa de compra e venda não tenha sido registrado. A 621 do STF assim enuncia: "Não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de compra e venda não inscrita no registro de imóveis."

          No entanto, os tribunais verificando a boa fé do promitente comprado, a grande quantidade de promessa de compra e venda de imóveis não registrada nos respectivos cartórios(mormente nos lugares mais pobres em que a falta de informação é extrema), os fins sociais e a condenação de práticas em que haja enriquecimento ilícito, o Superior Tribunal de Justiça contrariando o entendimento do STF expediu o seguinte enunciado: "É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro." Como é atribuído ao Superior Tribunal de Justiça dizer a última palavra sobre a interpretação da lei federal no país(art. 105, III da CFR), a Súmula 84 do STJ deve prevalecer sobre a n.º 621 do STF.

4. – Prazo de interposição e competência (arts. 1.047 e 1.048):

O artigo 1048 do CPC faz uma distinção, ao menos no que se refere ao prazo de interposição, entre os embargos oferecidos na litispendência de processo de conhecimento ou executivo. No primeiro caso, deve ser interposto a qualquer momento e até o trânsito em julgado. No processo de execução deve ser interposto até cinco dias depois da arrematação, adjudicação, remição, e sempre antes da assinatura da respectiva carta. Embora que a referida norma utilize-se do advérbio de freqüência " sempre", somos da corrente que, de qualquer forma, deve ser ressalvada o prazo de cinco dias contados a partir dos respectivos atos, mesmo que a carta seja expedida antes de ter expirado o prazo(o que é difícil, dado o volume de processo nos foros). Seria aconselhável que as secretarias e os cartórios judicias só expedissem as cartas após o interregno de cinco dias.

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A competência para interposição dos embargos de terceiros segue a mesma do juízo em que foi ordenado o ato constritivo, pois os embargos serão distribuídos por dependência conforme o art. 1.049 do CPC. Se a execução, por exemplo, for feita por carta, o juízo competente para julgar e processar os respectivos embargos é o do deprecante, ressalvando a competência do juízo deprecado quando o bem apreendido tenha sido por ele indicado, ou se os embargos versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens. (TFR 33 , Súmula 46 do STJ e art. 747 do CPC com a redação dada pela Lei Federal n.º 8.953/94).

5. – Liminar e suspensão da ação principal (arts. 1.050, 1.051 e 1.052 do CPC):

Em razão da constrição de bens de pessoas alheias ao processo revelar uma violência contra direitos fundamentais do cidadão, entre os quais, o devido processo legal e o da propriedade, a restauração desses direitos transgredidos é uma necessidade premente, o que enseja a instrumentalização de uma tutela de urgência. Á semelhança dos interditos possessórios, que é o primeiro remédio jurídico que o ordenamento oferece para tutelar a propriedade, a ação de embargos de terceiro têm uma fase inicial de cognição superficial cujo efeito antecipa os efeitos da tutela desejada.

Neste diapasão, cabe ao embargante, ressalvando a observância dos art. 283 e 284 do CPC, provar a posse nova da constrição e sua condição de terceiro, sob pena de não lhe ser concedido a manutenção ou reintegração da posse. Se não for suficiente a prova documental(pré – constituída) é facultado ao Magistrado a designação de uma audiência preliminar (art. 1.050, § 1.º). Nesta ocasião, é permitido, por exemplo, a inquirição de testemunha. Caso se trate de embargos de senhor e possuidor, deve o embargante necessariamente demonstrar a o título de domínio devidamente registrado, sob pena de indeferimento inicial(arts. 283 e 284 do CPC).

Em se provando todos os fatos designados acima, o magistrado convencido da prova da posse, ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de reintegração do bem, sob a condição da prestação de uma caução. Tal exigência não pode incidir sobre os hiposuficientes, sob pena de lhes negar o provimento jurisdicional.

A exemplo do art. 1.046, § 2.º, o art. 1.050, § 2.º do CPC permite ao possuidor direto a legitimação para interpor embargos por direito próprio.

O art. 1.052 do CPC aduz que após o recebimento dos embargos o magistrado determinará a suspensão do curso do processo principal na medida dos bens embargados. Se os embargos cingir-se contra parte dos bens, a execução prosseguirá contra os demais, ficando sobrestados parcialmente a execução. Verificada as circunstâncias mencionadas na referida norma, o magistrado está obrigado a determinar a suspensão.

6 – Procedimento e resposta do réu (arts. 1.053 e 1.054 do CPC):

Ao contrário dos Embargos à Execução, a parte adversa ao embargante deve ser citado pessoalmente e não intimado através do seu advogado. Após a citação, a parte tem o prazo de dez dias para responder no feito. Neste interregno, lhe é facultado oferecer contestação e exceção, sendo-lhe defeso reconvir, por incompatibilidade procedimental. Discuti-se a admissibilidade do embargado fundamentar sua contestação por ser o embargante imputado como agente de fraude contra credores. A doutrina dominante, entre os quais o Professor Nelson Nery Júnior e Araken de Assis, não admite esta alegação, em razão da exigência legal de interposição de uma ação autônoma denominada de pauliana ou revocatória. Isto se dá porque, ao contrário do que acontece com a fraude à execução, não se trata de ato ineficaz mas de ato nulo, exigindo esta ação anulatória(arts. 106 e 147, II do CC).

Não contestando o embargado, sofrerá este os efeitos da revelia (salvo os casos do art. 320 do CPC), sendo o caso inclusive a julgamento antecipado da lide, conforme preceitua o art. 803 do CPC. Caso haja contestação será designado audiência de instrução e julgamento. Finda a fase probatória, deve-se dá conclusão ao juiz para a sentença, se não lhe for conveniente julgar em audiência.

O art. 1.054 refere-se aos embargos interpostos pelo credor com garantia real, limitando o campo de defesa da partes embargada, a qual a doutrina processual denomina de " exceções reservadas". Fica portanto, limitado a defesa da parte embargada à alegação de que o devedor em comum é insolvente; o título é nulo ou não obriga terceiro, e que outra é a coisa dada em garantia. Alguns consideram este artigo incontitucional por ferir o direito à ampla defesa.

NOTAS

1. Embora seja permitida às partes escolherem a competência (foro e valor), conforme se verifica no art. 111, caput do CPC. Como quer que seja, tal legitimação decorre de expressa autorização legal e se limita à competência de território e de valor.
2. Pelo menos na jurisdição de natureza contenciosa.
3. A expressão utilizada tem o sentido genérico de relação processual. Não fazemos, portanto, tomada de posição quanto ao conceito de lide, por fugir dos objetivos do presente trabalho.
4. Posiciono-me à classificação quinária das ações propostas pelo Professor Araken de Assis, em sua obra MANUAL DE PROCESSO DE EXECUÇÃO, 5.ª Edição. Por esta classificação as Ações seriam dispostas conforme a eficácia do provimento judicial e seriam divididas em cinco(05) tipos, quais sejam, declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva. Tal opinião destoa da do Professor Enrico Túlio Liebman o qual defendia a clássica divisão trinaria das ações, constitutiva, declaratória e condenatória.
5. O Código Civil em seu art. 485 define possuidor como: "todo aquele, que tem de fato o exercício , pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade".
6. O Professor Arakem de Assis defende que não estando o dono do bem na posse da coisa, lhe é vedado o acesso aos embargos, restando-lhe as ações reivindicatórias. Com a devida vênia ao Mestre gaúcho, entendo que o dono do bem constrito, por possuir a posse indireta do bem em constrição, lhe é permitido a interposição dos embargos.