1. Introdução

Tem por objetivo o presente estudo analisar a repercussão fática e o real alcance da declaração de indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato praticada pelo Tribunal de Justiça Militar, e a conseqüente decretação da perda do posto e da patente de Oficial inativo, especialmente quanto à possibilidade jurídica de demissão do inativo e cessação do pagamento dos proventos de aposentadoria.

Importa destacar que a questão ganha relevo diante das reiteradas publicações de demissão "ex officio" praticadas pelo Governo estadual de Oficiais inativos que perderam seu posto e sua patente já na inatividade, bem como diante do posicionamento do Governo estadual quanto à possibilidade de cessação de pagamento dos proventos dos mesmos.

Da análise de pareceres oriundos da Procuradoria Geral do Estado – PGE, verificamos que o entendimento dado à matéria no âmbito daquele órgão, para fundamentar a correção do ato de demissão do Oficial, ainda que inativo, e a pretensão de cassar seus proventos de aposentadoria, quando declarado indigno ou incompatível com o oficialato, vem se repetindo em casos semelhantes.

De maneira bastante sucinta, passaremos a expor adiante alguns pontos desse entendimento:

1. entende-se que o Oficial da reserva ou reformado está sujeito à aplicação da pena de demissão "ex officio" como decorrência da perda do posto e da patente, com a conseqüente exclusão da folha de pagamento da Polícia Militar, ficando cessados os pagamentos de vantagens inerentes à patente e ao posto perdidos;

2. que a demissão possui sentidos diversos para os servidores civis e para os militares. Para os militares, significa o desligamento integral e definitivo da Corporação, não sendo admitida ao civil previamente aposentado, pois para estes a demissão implica na vacância do cargo;

3. que os servidores civis podem perder seus proventos de aposentadoria, nas hipóteses legalmente previstas de cassação da aposentadoria;

4. que o TJM não possui atribuição para conhecimento de direitos patrimoniais ou mesmo direitos adquiridos, e que decisões emanadas deste órgão afetas à preservação do direito ao percebimento dos proventos de aposentadoria poderiam ser tomadas como simples recomendação pelo Executivo;

5. que o militar inativo continua detentor das prerrogativas de seu posto ou de sua graduação e se sujeita ao regulamento disciplinar, o qual prevê como uma de suas penas a demissão; logo, o militar inativo, segundo esse entendimento, está sujeito à pena de demissão.

2. Desenvolvimento

2.1. Da perda do posto e da patente

Preliminarmente, devemos ter em mente que a questão em realce não se subsume simplesmente à pretendida relação jurídico-militar, mas sim à uma confrontação de direitos, estando de um lado o Estado, que deseja exercer o seu jus puniendi, e de outro o indivíduo, que exerceu sua facultas agendi, ambos tendo a Constituição da República por fundamento.

Assim, destacamos inicialmente o que preceitua o artigo 125, § 4º da Carta Magna, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/04:

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (grifei).

Duas importantes observações já se mostram necessárias, somente em razão da definição de competência esboçada neste parágrafo. A primeira consiste na impossibilidade de aplicação da pena acessória de perda do posto e da patente dos Oficiais e da graduação das praças policiais militares quando condenados por crimes militares, conforme prevê o artigo 98 do Código Penal Militar, não inteiramente recepcionado pela Carta Política de 88. Isso porque, como destacado no § 4º acima transcrito, a perda do posto e da patente dos Oficiais e da graduação das praças é ato de competência privativa do Tribunal de Justiça Militar, nos estados em que existir, ou do Tribunal de Justiça, nos demais estados (CASTILHO, Evanir Ferreira. Da Perda do Posto e da Patente e da Graduação de Policiais Militares. Caderno Jurídico, v. 6, nº 3. São Paulo: Imprensa Oficial, 2004, com adaptações).

A segunda observação importante diz respeito apenas às praças de Polícia Militar. A esta categoria de policiais militares (e bombeiros militares, em outros estados) foi assegurado tratamento constitucional privilegiado em relação às praças das Forças Armadas, na medida em que lhes foi assegurada a prerrogativa de somente perderem sua graduação por decisão do Tribunal competente, o que não ocorre com as praças das Forças Armadas, para as quais o artigo 98 do CPM ainda é aplicável.

Essa garantia, na verdade, mostra-se pouco proveitosa quando a praça policial militar se vê diante da possibilidade de demissão ou expulsão da Corporação, uma vez que já se encontra pacífico o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que tais atos, demissão e expulsão, são de competência do Comandante Geral, uma vez que são penalidades administrativas disciplinares.

E não poderia ser outro o entendimento, uma vez que a exclusão do serviço ativo da Polícia Militar independe da manutenção ou não da graduação da praça. Nosso entendimento vai mais além, no sentido de que também a exclusão do serviço ativo do Oficial, por meio da aplicação da penalidade de demissão, independe da manutenção ou não de seu posto.

Para comprovar essa afirmação, é necessário entendermos os significados de alguns conceitos importantes relacionados ao tema:

1. Posto:

Posto é o grau hierárquico do oficial, conferido por ato do Presidente da República ou do Ministro de Força Singular e confirmado em Carta Patente (§ 1º, do artigo 16, da Lei federal nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980 – Estatuto dos Militares).

É o lugar que o oficial ocupa na hierarquia dos círculos militares (DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000).

2. Patente:

Carta oficial de concessão de um título, posto ou privilégio: Patente militar (Moderno Dicionário da Língua Portuguesa Michaelis - Versão 1.0).

Ato de atribuição do título e do posto a oficial militar (José Afonso da Silva, obra citada).

3. Graduação:

Graduação é o grau hierárquico da praça, conferido pela autoridade militar competente (§ 3º, do artigo 16, da Lei federal nº 6.880/80).

Graduação é o grau hierárquico das praças, conferida pelo Comandante Geral da Polícia Militar (§ 3º, do artigo 3º, da Lei Complementar estadual nº 893/01 – Regulamento Disciplinar da Polícia Militar).

4. Cargo público

É o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas, para ser provido e exercido por um titular, na forma da lei (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998).

Unidade específica de atribuições, localizada no interior dos órgãos (CUNHA JUNIOR, Dirley da. Direito Administrativo. 2ª ed. Salvador: JusPODVM, 2003).

5. Função Pública

É a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais (Hely Lopes Meirelles, obra citada).

Conjunto de atribuições conferido aos órgãos, aos cargos, aos empregos ou diretamente aos agentes públicos (Dirley da Cunha Junior, obra citada).

Dos conceitos acima apontados, importa frisar que a demissão do Oficial, à semelhança do que ocorre com a praça, implica em seu desligamento do serviço ativo, com a conseqüente perda de seu cargo e sua função pública. Tal ato, no caso do Oficial de Polícia Militar, é de competência do Governador do Estado, uma vez que sua nomeação no cargo que ocupa também é feita pelo Chefe do Poder Executivo. Já quanto às praças, seu desligamento das fileiras da Corporação se dará mediante ato do Comandante Geral da própria Polícia Militar, pois é este quem lhes dá posse no seu cargo.

Não obstante o próprio Supremo Tribunal Federal reconhecer que essa garantia constitucional outorgada aos militares estaduais de somente perderem seu posto e respectiva patente ou sua graduação por decisão do Tribunal competente, não há que se falar em demissão pelo Tribunal, o que nos conduziria à equivocada conclusão de que os militares seriam detentores de cargos vitalícios. Demissão, no âmbito estadual, é espécie do gênero sanção administrativa, somente podendo ser aplicada pela autoridade administrativa competente – Governador e Comandante Geral, como acima exposto.

Em sentido contrário, também não se pode dizer que a demissão enseja necessariamente a perda do posto e da patente ou da graduação, pois são institutos absolutamente distintos. A perda da graduação das praças ou do posto e da patente dos Oficiais é medida judicial, de competência originária e privativa do Tribunal de Justiça Militar ou do Tribunal de Justiça estadual, onde aquele não existir, decorrente de atos que revelam incompatibilidade ético-moral do militar com a Instituição a que pertence.

Tanto essa afirmação é verdadeira, que a perda do posto e da patente pode ser aplicada inclusive ao Oficial da reserva ou reformado, bem como ao Oficial da reserva não-remunerada, os quais já não são mais ocupantes de cargo ou função pública, logo não podendo mais ser demitidos. É o que preconiza a Lei federal nº 5.836, de 5 de dezembro de 1972, que dispõe sobre o Conselho de Justificação, aplicável à Polícia Militar do Estado de São Paulo por força da Lei estadual nº 186, de 14 de dezembro de 1973. Assim estabelece o parágrafo único do artigo 1º da Lei federal nº 5.836/72:

Parágrafo único - O Conselho de Justificação pode, também, ser aplicado ao oficial da reserva remunerada ou reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na situação de inatividade em que se encontra. (grifei)

Aliás, em estudo acerca da possibilidade de emprego de Oficiais e praças temporários na Polícia Militar, já tive a oportunidade de escrever sobre esse tema:

Infelizmente, a redação do dispositivo não traduz de forma correta a realidade dessa hipótese de submissão ao Conselho de Justificação. Na verdade, onde se lê "incapaz de permanecer na situação de inatividade em que se encontra", o legislador quis dizer "incapaz de permanecer no gozo das prerrogativas do posto e da patente de que é detentor". Isso porque a declaração de incapacidade para permanecer na situação de inatividade não significa que o oficial será revertido ao serviço ativo, mas apenas que perderá a condição de titular de seu posto e de sua patente (AMARAL, Fábio Sérgio do. Da perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças - Uma nova abordagem. "A Força Policial". Ano 12, nº 49, Mar 2006 e Revista de Estudos e Informações da Justiça Militar de Minas Gerais, nº 16, Mai 2006).

Dentre as prerrogativas que detém o Oficial da reserva (inclusive não-remunerada) podem ser mencionadas: as honrarias que lhe foram concedidas, o uso de títulos, uniformes, insígnias e emblemas, regras de tratamento e sinais de respeito, cumprimento de prisão especial em estabelecimento militar, entre outras, as quais perderá caso seja declarado indigno para o oficialato ou com ele incompatível.

O Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, instituído por força da Lei Complementar nº 893, de 9 de março de 2001, no que diz respeito ao Conselho de Justificação, também contém a mesma impropriedade em sua redação. Vejamos:

Artigo 73 –. ....

Parágrafo único - O Conselho de Justificação aplica-se também ao oficial inativo presumivelmente incapaz de permanecer na situação de inatividade. (grifei)

Porém, os equívocos redacionais não são exclusividade do legislador. Com a devida vênia, ousamos afirmar que a redação da Súmula 673 do Supremo Tribunal Federal foi bastante infeliz, uma vez que comporta impropriedade quanto às medidas a serem adotadas com relação às praças ao final do processo administrativo com finalidade exclusória. Assim está redigida a Súmula 673 do STF:

Súmula 673 - o art. 125, § 4º, da Constituição não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo. (grifei)

Pelo que até este momento foi exposto, percebe-se o equívoco redacional, pois ao final do processo administrativo, se não justificada a transgressão disciplinar, será aplicada a correspondente sanção administrativa de demissão ou expulsão, e não a perda da graduação, que, como visto alhures, é medida judicial privativa do Tribunal competente.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo também nos dá conta dessa distinção entre a demissão ou expulsão e a perda da graduação:

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EMENTA - O pedido de exoneração oficializado do interessado, ou mesmo sua expulsão pela Polícia Militar, não obstam o exercício da competência atribuída ao Tribunal de Justiça Militar, através do artigo 125, § 4º da Constituição Federal. Policial Militar revela perfil incompatível com postulados de hierarquia e disciplina que alicerçam a Corporação, não reunindo as condições mínimas para ostentar a graduação que lhe fora outorgada. (PERDA DE GRADUACAO DE PRAÇA - Nº 000618/03 (Processo nº 027131/00 4ª AUDITORIA).

Desta forma, podemos concluir que é condição para exercer cargo público em organizações militares ser detentor de um posto ou uma graduação. De outra banda, somente o fato de ser detentor de um título (posto ou graduação) não assegura o exercício de cargo ou função, ex vi a situação do Oficial da reserva, reformado e o da reserva não-remunerada, que ainda detém seu posto e a respectiva patente, e as prerrogativas correspondentes, mas não mais ocupa cargo ou desempenha função pública.

Destaque-se que em nenhum ponto da legislação aplicável aos militares estaduais foi localizado dispositivo que expressamente autorize a cessação do pagamento de proventos de aposentadoria ao militar preteritamente inativado, que tenha sido ulteriormente julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível.

Não é o que ocorre com o servidor civil, para quem há expressa previsão legal de, em algumas circunstâncias, perder seus proventos de aposentadoria, conforme estabelece o artigo 259 da Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis, abaixo transcrito:

Artigo 259 - Será aplicada a pena de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, se ficar provado que o inativo:

I - praticou, quando em atividade, falta grave para a qual é cominada nesta Lei a pena de demissão ou de demissão a bem do serviço público;

II - aceitou ilegalmente cargo ou função pública;

III - aceitou representação de Estado estrangeiro sem prévia autorização do Presidente da República; e

IV - praticou a usura em qualquer de suas formas. (grifos nossos)

Importante destacar que a primeira hipótese de cassação da aposentadoria aplicável ao civil ocorre nos casos de cometimento de falta grave para a qual também fosse cominada pena de demissão para servidor da ativa, desde que a falta fosse cometida antes de se aposentar.

Essa é a única hipótese que pode ser comparada à situação dos Oficiais da Polícia Militar, pois a perda de seu posto e de sua patente somente pode ocorrer nos dois casos já mencionados: indignidade e incompatibilidade com o oficialato. Mesmo assim, no entanto, o Oficial inativo pode ser submetido a Conselho de Justificação por fatos praticados enquanto se encontrava na ativa (como no caso do civil, que lhe enseja a possibilidade de perda da aposentadoria) ou por fatos cometidos já em sua inatividade, mesmo quando já reformado, ou seja, desligado do serviço ativo de forma irreversível.

O fato é que não existe, para nenhuma das situações envolvendo o Oficial inativo, previsão legal para a interrupção do pagamento de seus proventos de aposentadoria. Essa situação, no âmbito das Forças Armadas, cujo regime jurídico é bastante próximo do regime das Polícias Militares, até pouco tempo atrás era ainda mais peculiar. Para fins previdenciários, a situação do ex-militar que perdera o posto e a patente era a de "morte ficta", convertendo-se seus vencimentos em pensão, que eram depositados a seus dependentes (Lei federal nº 3.765, de 4 de maio de 1960).

Essa situação somente veio a se alterar recentemente, com a edição da Medida Provisória nº 2.131, de 28 de dezembro de 2000, a qual vem sendo reeditada até a atual MP nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, que dispõe sobre a remuneração dos militares das Forças Armadas, altera as Leis nos 3.765, de 4 de maio de 1960, e 6.880, de 9 de dezembro de 1980, e dá outras providências, ainda em tramitação, cujo artigo 13 estabelece:

Art. 13. Cessa o direito à percepção dos proventos na inatividade na data:

I - do falecimento do militar;

II - o ato que prive o Oficial do posto e da patente; ou

III - do ato da exclusão a bem da disciplina das Forças Armadas, para a praça.

Aponte-se que essa cessação do direito à percepção dos proventos na inatividade somente passou a ser possível após expressa previsão legal para tanto, ainda que essa previsão legal seja questionável sob o prisma da constitucionalidade, como adiante veremos ao analisar o sistema previdenciário vigente no Brasil após duas reformas previdenciárias por que passou nossa Lei Maior.

É nesse mesmo sentido o entendimento da Consultoria Jurídica da Polícia Militar. A culta Procuradora do Estado Chefe da CJ/PM, Drª. Helerna Novaes Gonçalves, em abalizada manifestação consubstanciada no Parecer CJ/PM nº 287/02, assim aduziu:

Nesse passo, o que se deseja destacar é que a facultas agendi exercida (passagem para a inatividade) não se limita ao simples pedido de transferência para a reserva com a conseqüente concessão, mas sim à toda uma mudança havida no sistema previdenciário que findou por alcançar também aos militares.

2.2. Das regras de inatividade

Assim, destacamos que a Constituição Federal, em seu artigo 42, determina a aplicação aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do quer vier a ser fixado em lei, das disposições contidas no artigo 14, § 8º, no artigo 40, § 9º, e no artigo 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do artigo 142, § 3º, inciso X, cujos textos transcrevemos abaixo:

Art. 42....

§ 1º. Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.

Art. 142.

§ 3º. Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:

X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) (grifamos)

No Estado de São Paulo, o Decreto-lei nº 260, de 29 de maio de 1970, é a lei específica de inatividade para os integrantes da Polícia Militar, tendo sido recepcionada pelo novo ordenamento constitucional, naquilo que com este não colide, inclusive passando a ter força de lei complementar (Constituição Estadual, artigo 23, parágrafo único, nº^s 6 e 10), sendo derrogadas as disposições incompatíveis com o novo sistema constitucional.

Assim, claro está que o § 6º do artigo 138 da Constituição Estadual, ao disciplinar que "o direito do servidor militar de ser transferido para a reserva ou ser reformado será assegurado, ainda que respondendo a inquérito ou processo em qualquer jurisdição, nos casos previstos em lei específica", derrogou o disposto no inciso I do artigo 21 do Decreto-lei nº 260/70, que proibia a concessão da passagem para a reserva de Oficial que estivesse respondendo a inquéritos ou processos. E, isso não ocorreu pelo simples decurso do tempo, mas sim, pela incompatibilidade de um em relação ao outro.

O alcance dessa norma constitucional, ademais, possui uma amplitude muito maior do que pode imaginar o leitor mais desatento:

1. a disposição do § 6º do artigo 138 não só alcança a transferência para a reserva, como também a reforma;

2. em nenhum momento o dispositivo constitucional qualificou o tipo de reserva ou o tipo de reforma, uma vez que existem a reserva a pedido ou "ex officio", e a reforma a pedido ou "ex officio", ambas com variações remuneradas ou não, e não poderia ser diferente uma vez que a Constituição deve definir a regra geral, ficando para a lei especifica as particularizações;

3. a mesma disposição alcança a reforma, e não há no Decreto-lei nº 260/70, nenhuma vedação que impeça a praça de se reformar a pedido nas mesmas circunstâncias, como há para o Oficial no inciso I do artigo 21, o que nos leva à conclusão de que há um tratamento diferenciado entre integrantes de um mesmo regime jurídico, o que feriria o princípio da isonomia;

4. isto se afirma, pois, em nenhum momento, o dispositivo constitucional referiu-se a Oficial ou Praça, mas sim, a "servidor militar", ou seja, alcançando a todos os integrantes da força militar estadual, impedindo que, neste aspecto, tenham tratamento diferenciado, o que já bastaria para demonstrar a derrogação da disposição do inciso I do artigo 21 do Decreto-lei nº 260/70.

Outro ponto a considerar reside no fato de que a expressão "será assegurado" não impõe somente a garantia de uma condição futura, no intuito de aguardar-se a decisão do Estado em algum processo a que esteja submetido o militar, mas impõe também uma faculdade ao militar de optar pela sua inativação no decurso desse processo ou não.

E tal entendimento decorre do fato de que não existem dispositivos na Constituição desprovidos de sentido ou nexo, pois, se assim não fosse, estaríamos diante de uma norma constitucional inócua, uma vez que a legislação infraconstitucional, como demonstrado, estaria repleta de disposições impeditivas da transferência para a reserva a pedido no caso em apreço.

2.3. Das regras previdenciárias

Válido então, neste ponto, efetuarmos uma pausa para entendermos adequadamente o significado e os limites da garantia constitucional da Previdência Social. No dizer do festejado Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Doutor Irineu Antonio Pedrotti:

Previdência, substantivo feminino, resume-se na qualidade do que é previdente, ou que se previne, que toma medidas para evitar transtornos. (Militares Estaduais – Regime Próprio de Previdência. "A Força Policial". Ano 12, nº 47, Set 2005)

Por força do artigo 194 da Carta Política, todos os cidadãos brasileiros têm direito à previdência, seja no Regime Geral da Previdência Social, para os trabalhadores celetistas, seja no Regime Geral dos Servidores Públicos Civis, ou ainda no Regime Geral dos Militares, cada qual com suas regras peculiares, mas todos com garantias mínimas.

Por essa visão garantista do sistema previdenciário, podemos afirmar que o direito de o trabalhador se aposentar (ou se inativar, no caso dos militares) constitui-se em um verdadeiro direito fundamental, assegurado incondicionalmente no inciso XXIV do artigo 7º da Lei Maior. Referido dispositivo tem por escopo garantir a dignidade da pessoa humana do trabalhador e de sua família, princípio básico e fundamental do Estado Brasileiro, consubstanciado no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal.

Oportuno mencionar que a aposentadoria (ou inatividade) tem como fato-gerador a contribuição do empregado ou servidor, ou seja, os proventos de aposentadoria possuem caráter de "pecúlio", e são devidos em razão da contribuição, nada tendo de relação com eventuais cometimentos de crimes ou transgressões disciplinares.

Isso porque a Previdência Social é um ramo da Seguridade Social que visa à proteção do trabalhador ou filiado dos riscos decorrentes da infortunística laboral. É um seguro coletivo, contributivo e obrigatório. Por esse motivo, o contribuinte é também chamado de segurado.

Hodiernamente, em face das novas regras previdenciárias impostas pelas recentes reformas constitucionais, a consideração da inativação a pedido no caso dos militares passou a ter uma outra conotação, que explicaremos abaixo:

1. com a publicação da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o sistema previdenciário do serviço público, conforme nova redação dada ao artigo 40 da Constituição Federal, passou a ser considerado como de "caráter contributivo e solidário", significando dizer que todos os servidores públicos ativos e inativos, incluindo-se aí os militares da ativa ou da reserva e reformados, por força do § 20, passaram a contribuir com o respectivo regime previdenciário;

2. este entendimento, no Estado de São Paulo, foi acatado quando da promulgação da Lei Complementar nº 943, de 23 de junho de 2003, que institui contribuição previdenciária para custeio de aposentadoria dos servidores públicos e de reforma dos militares do Estado de São Paulo, e dá outras providências correlatas, e, posteriormente, da Lei Complementar nº 954, de 31 de dezembro de 2003, que dispõe sobre a contribuição previdenciária mensal de inativos e pensionistas do Estado e dá providências correlatas. Desse modo, todos os integrantes do serviço público no Estado de São Paulo, passaram a ser contribuintes para o custeio de sua respectiva aposentadoria e da pensão para seus dependentes;

3. assim, o que até a reforma constitucional citada era uma discricionariedade do Estado, possibilitando-lhe a demissão de seus agentes, ainda que satisfeito o requisito de tempo de serviço exigido, tornou-se um direito subjetivo do agente público, especialmente quando cumpridos os requisitos necessários para aposentadoria ou inativação, de modo que, uma vez satisfeitos esses requisitos, torna-se essa possibilidade de inativação um direito adquirido;

4. portanto, o ato da Administração não mais sendo discricionário, é vinculado. Nesse sentido é a lição do insigne professor Celso Antonio Bandeira de Mello, apresentando a classificação dos atos administrativos quanto ao grau de liberdade da Administração em sua prática:

(1) Atos ditos discricionários e que melhor se denominariam atos praticados no exercício da competência discricionária – os que a Administração pratica dispondo de certa margem de liberdade para decidir-se, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo grau de subjetivismo. Exemplo: autorização de porte de arma.

(2) Atos vinculados – os que a Administração pratica sem margem de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único comportamento possível diante de hipótese prefigurada em termos objetivos. Exemplo: licença para edificar; aposentadoria, a pedido, por completar-se o tempo de contribuição do requerente. (Itálicos do original, grifos nossos) (Curso de Direito Administrativo. 12ª Edição – revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 1999, pág. 364).

5. em outras palavras, uma vez que o agente público contribuiu durante o tempo de serviço exigido para sua aposentação, torna-se seu direito aposentar-se ou, no caso dos militares, inativar-se percebendo os correspondentes proventos, destacando-se esta situação de qualquer outra relativa ao cometimento de crime ou transgressão disciplinar que enseje sua prisão ou a perda do posto e da patente dos Oficiais ou da graduação das praças, situações que deverão se deslindar segundo suas próprias características;

6. esta situação se confirma ao lembrarmos da existência do § 9º do artigo 201 da Constituição Federal, o qual estabelece que "para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei"; ou seja, o agente público, tendo contribuído num ou noutro regime poderá aposentar-se por um ou por outro regime, cabendo a compensação financeira entre eles, como garantia de sua manutenção;

7. o apontado no subitem anterior demonstra que, ainda que o Oficial fosse demitido da Polícia Militar, ele teria direito a aposentar-se posteriormente computando, para tanto, o tempo de contribuição relativo ao período em que passou na Corporação, valendo-se da referida compensação entre os regimes.

Para melhor esclarecer este último ponto, imaginemos a situação hipotética de um Oficial com quinze anos de serviço (ainda na ativa) e que venha a perder o posto e a patente após declaração de indignidade perante o TJM, o que lhe acarreta (obviamente) a demissão "ex officio" por ato do Governador do Estado. Esse ex-militar, provavelmente, iniciará algum trabalho junto à iniciativa privada, passando a ser contribuinte do Regime Geral da Previdência Social, ou poderá assumir posteriormente algum outro cargo público, passando a ser contribuinte do Regime Geral dos Servidores Públicos do ente a que pertença. Em ambas as situações, este ex-militar poderá computar o tempo de serviço prestado junto à PM, ou seja, o tempo anterior à sua perda do posto e da patente, para fins de aposentadoria no outro regime, devendo os regimes se compensarem reciprocamente;

Ora, se o militar demitido pode utilizar esse tempo para aposentação em outro regime, parece-nos um absurdo querer cassar a aposentadoria daquele que sequer chegou a ser demitido, e conseguiu aposentar-se (ou, mais precisamente, inativou-se) voluntariamente após preencher os requisitos legais para tanto.

Assim, não é demais lembrarmos do processo a que foi submetido um ex-Tenente Coronel da PMESP, o qual, já na inatividade, perdeu seu posto e patente, e teve decretada por parte do Estado a suspensão do pagamento de seus proventos de inatividade, com base no Parecer 333/1999, da Procuradoria Geral do Estado.

Esta decisão administrativa lastreada na manifestação da PGE motivou-o a ingressar com ação judicial em face da Fazenda Pública, obtendo decisão de primeira instância favorável ao seu pleito, na qual o meritíssimo julgador, no Processo nº 1128/99, da 8ª Vara da Fazenda Pública, concluiu:

A questão que se coloca é se a perda do posto e da patente do policial militar da reserva implica na demissão e suspensão do pagamento.

Na data da declaração de perda de seu posto e patente e demissão ex-officio encontrava-se o autor reformado por força do artigo 24 do decreto-lei nº 260/70, no posto de Tenente Coronel Reformado da Polícia Militar, ato este juridicamente perfeito e acabado, não podendo ser alcançado pelo que dispõe o artigo 42 do decreto-lei citado, que tem aplicação somente aos policiais militares da ativa.

Conforme declarado no parecer da Divisão de Pessoal Militar da Ativa, às fls. 128/129,inexiste lei que determine a suspensão dos proventos de reformados, em condições assemelhadas ao que sucede com o Estatuto do Servidor Público, que admite a cassação da aposentadoria.

É de se ressaltar, outrossim, que o ato do Governador, executando o acórdão proferido deveria ter ficado adstrito aos limites do que foi nele decidido: perda do posto e da patente.

Assim, não há que se falar, também, na aplicação da demissão, nem na declaração de incapacidade de permanência na inatividade. A demissão só é aplicável aos policiais militares da ativa. Não ocupando o autor cargo público, não é possível sua demissão.

A pena acessória, portanto, limita-se à perda das condecorações militares, conforme disposto no art. 99 do Código Penal Militar, sob pena de ferir direito adquirido, o qual não foi atingido pelo julgado.

Note-se ainda que, como mencionado alhures, até mesmo o Oficial da reserva ou reformado pode ser submetido ao Conselho de Justificação, o que reforça a tese de que a perda do posto e da patente significa a retirada do "título" daquele que o detém, sem que tenha como consectário a perda do direito de perceber seus proventos de aposentadoria. Outra característica importante é que o Conselho de Justificação pode ser instaurado até mesmo a pedido do próprio Oficial justificante, não sendo possível admitirmos que, especialmente nestes casos, possa ele ser apenado com a perda de seus proventos de inatividade.

Outro argumento que foi empregado pela PGE para fundamentar a possibilidade de cessar o pagamento de proventos de inatividade ao Oficial declarado indigno ou incompatível com o oficialato, foi o de que o militar inativo ainda está sujeito ao Regulamento Disciplinar da PM; no Regulamento Disciplinar está prevista a pena de demissão; logo, o militar inativo, segundo esse raciocínio, poderia ser demitido e cassado o pagamento de seus proventos. Este sofisma, data máxima vênia, parece-nos um raciocínio indutivo infantil e infeliz, pois parte de uma situação particular (possibilidade de demissão) para se chegar a uma conclusão genérica, sem comprovação científica e sem base jurídica (possibilidade de demissão do inativo).

A fim de comprovar o erro no raciocínio empregado, guardadas as devidas proporções, façamos uma comparação meramente didática: o indivíduo "A" gosta de chocolate; chocolate é um doce; logo, o sujeito "A" gosta de doces. Não é possível se chegar a essa conclusão com certeza, porque o sujeito "A" pode não gostar de outros tipos de doces.

A comprovação de que estamos diante de um sofisma é que nem todas as penas previstas no Regulamento Disciplinar podem ser aplicadas a todos os indivíduos que a ele estão sujeitos, como pretende fazer crer a briosa PGE, pois vejamos:

1. o militar inativo não pode ser apenado com demissão, porque não ocupa cargo e nem exerce função pública;

2. o militar da ativa não pode ser apenado com a proibição do uso de uniforme, apesar de esta penalidade estar prevista no Regulamento Disciplinar, porque somente é aplicável ao militar inativo;

3. o Oficial não pode ser apenado com expulsão, pois esta penalidade somente se aplica às praças.

Tais regras comprovam, de modo cabal, que não basta haver uma previsão abstrata da pena no regulamento para que esta seja aplicável a todos os sujeitos regidos por este instrumento.

A eminente Procuradora do Estado Chefe da CJ/PM, no já mencionado Parecer CJ/PM nº287/02, cita Cretella Jr. e conclui:

Nessas condições, perante o Direito Administrativo do Brasil, demissão é a penalidade máxima administrativa imposta pelo estado ao funcionário público, a fim de desinvestí-lo das funções que desempenha, podendo decorrer ou de condenação criminal e, nesse caso, o decreto de demissão é conseqüência da sentença (caso do crime contra a Administração) ou provir de decisão autônoma hipótese de ilícito administrativo (Curso de direito administrativo, Revista Forense, 16ª ed. 1999, p. 515).

Demitir inativo é, pois, retirar o que ele já não tem, ou seja, o exercício de função pública. (grifei)

3. Conclusão

De todo o exposto, verifica-se que estamos diante de uma situação clara de direito adquirido, em razão do ato jurídico perfeito praticado pela administração da Polícia Militar (concessão da passagem para a reserva). Sobre o ato jurídico perfeito e o direito adquirido leciona a notável Maria Helena Diniz:

O ato jurídico perfeito é o já consumado, segundo a norma vigente, ao tempo em que se efetuou, produzindo seus efeitos jurídicos, uma vez que o direito gerado foi exercido. É o que se tornou apto para produzir os seus efeitos. A segurança do ato jurídico perfeito é um modo de garantir o direito adquirido pela proteção que se concede ao seu elemento gerador, pois e a nova norma considerasse como inexistente, ou inadequado, ato já consumado sob o amparo da norma precedente, o direito adquirido dele decorrente desapareceria por falta de fundamento. Convém salientar que para gerar direito adquirido, o ato jurídico deverá não só ter acontecido em tempo hábil, ou seja, durante a vigência da lei que contempla aquele direito, mas também ser válido, isto é, conforme aos preceitos legais que o regem.

O direito adquirido (erworbene Recht) é o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem lei nem fato posterior possa alterar tal situação jurídica, pois há direito concreto, ou seja, direito subjetivo e não direito potencial ou abstrato (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. São Paulo: Saraiva, 2002. pág. 185).

Ambos os institutos encontram proteção na Constituição Federal, cujo artigo 5°, inciso XXXVI preconiza que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada", reconhecendo expressamente as limitações materiais impostas nesta cláusula pétrea, consoante disposto no artigo 60, §4°, inc IV.

Neste aspecto, concluímos que o ato de inativação praticado pela Polícia Militar, é ato vinculado, encontrando respaldo na Constituição Federal (artigo 142, § 3º, X), na Constituição Estadual (artigo 138, § 6º) e na legislação infraconstitucional já mencionada, passando a caracterizar-se como direito adquirido daquele que preencheu os requisitos de tempo de serviço, idade e contribuição, o qual gozará dos proventos de sua aposentadoria (inatividade, para os militares) em razão de ter contribuído para tanto, e não em razão de possuir (ou não) posto e patente.

Frise-se, por oportuno, que aqueles que tiveram a manutenção de seus proventos de aposentadoria assegurados em aresto do Egrégio Tribunal de Justiça Militar, ou em decisão judicial de qualquer outro órgão, não poderão ter cessada a percepção de proventos de inatividade por decisão administrativa, sob pena de descumprimento de ordem judicial, o que implica no cometimento de crime de desobediência por parte de quem assim proceder.

Referências bibliográficas:

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DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. São Paulo: Saraiva, 2002.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Regime Geral dos Servidores Públicos e Especial dos Militares. São Paulo: "A Força Policial". Ano 12, nº 47, Set 2005.

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MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12ª Edição – revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros,1999.

PEDROTTI, Irineu Antonio. Militares Estaduais – Regime Próprio de Previdência. São Paulo: "A Força Policial". Ano 12, nº 47, Set 2005.