SUMÁRIO: 1 – Introdução. 2 – Atividades privativas da advocacia. 3 – Inviolabilidade do advogado no exercício da profissão. 4 – Limites da imunidade profissional do advogado. 5 – Limites da liberdade de defesa e do sigilo profissional. 6 – Condicionantes da prisão em flagrante do advogado. 7 – Contornos da prisão especial. 8 – Sustentação oral após o voto do relator. 9 – Instalação de salas especiais para advogados. 10 – Incompatibilidade do exercício da advocacia. 11 – Requisição de cópias de peças e documentos. 12 – Conclusão.
1 – INTRODUÇÃO
O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. É o comando inserto no artigo 133 da Constituição.
Para MORAIS (2004, p. 541), o texto constitucional "coaduna-se com a necessária intervenção e participação da nobre classe dos advogados na vida de um Estado democrático de direito".
Nesse sentido, ainda, a melhor jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF. Petição nº 1.127-9/SP. 1996, p. 9817):
"A presença do advogado no processo constitui fator inequívoco de observância e respeito às liberdades públicas e aos direitos constitucionalmente assegurados às pessoas. É ele instrumento poderoso de concretização das garantias instituídas pela ordem jurídica".
Trata-se do reconhecimento do papel do advogado como elo responsável pela conexão entre as pessoas e o Poder Judiciário.
Pois bem. O advogado é imprescindível para a concretização da justiça. Tem um papel de inquestionável importância para a garantia das liberdades públicas das pessoas. Quais são, entretanto, os limites desse poder? A questão merece uma reflexão mais acurada.
MORAIS (2004, pp. 541/542) reconhece que "o princípio constitucional da indispensabilidade do advogado, previsto no art. 133 da Carta Maior, não é absoluto. Assim, apesar de constituir-se em fator importantíssimo, a presença do advogado no processo, para garantia dos direitos e liberdades públicas previstos na Constituição Federal e em todo o ordenamento jurídico, continua existindo a possibilidade excepcional de a lei outorgar o ius postulandi a qualquer pessoa, como já ocorre no habeas corpus e na revisão criminal". E prossegue: "A inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestações no exercício da profissão, não é absoluta, sujeitando-se aos limites legais".
No mesmo sentido ARAUJO e NUNES JÚNIOR (2005, pp. 406/408):
" A indispensabilidade do advogado indica que, a princípio, o advogado deve participar dos processos judiciais. Aspecto inerente ao devido processo legal, a presença do advogado no processo funciona como autêntica garantia de que os direitos das partes estariam sob adequada salvaguarda técnica".
" O princípio, como é de rigor, não é absoluto. Nenhum texto normativo, sobretudo os de maior hierarquia, consente em interpretação isolada. Assim, a regra arrolada deve ser conjugada a outros comandos, como o que assegura a inafastabilidade da jurisdição, ou ainda o que tutela o direito de locomoção. Ademais, a letra do dispositivo de proteção é clara ao outorgar à lei a disciplina dessa indispensabilidade...".
" Ao indicar que o advogado é inviolável pelos atos e manifestações de caráter profissional, nos termos da lei, a norma constitucional cercou o exercício da advocacia de peculiar proteção, objetivando que, no debate processual, tal atividade ficasse liberta de constrangimentos e arbitrariedades. A defesa dos interesses patrocinados, sob o manto do direito, não deve ser tolhida pelo receio da outra parte ou mesmo das autoridades que participem do processo".
" A inviolabilidade, contudo, tem limites...".
" Logo, a inviolabilidade do advogado deve ser ajustada à sua característica de prerrogativa necessária ao exercício da profissão. Ausente essa necessidade, a norma perde seu significado. Ofensas irrogadas sem conexão finalística com o debate processual penetram, desse modo, no território da ilegalidade, situação em que um dispositivo em estudo não pode ser evocado para escudar o eventual ofensor das conseqüências jurídicas de sua conduta".
De se concluir, portanto, que o comando constitucional inserto no artigo 133, deve ser interpretado com cautela, tendo como norte a principal função do advogado, a concretização de justiça.
A nível infraconstitucional, o tema é especialmente tratado no Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994) que, em seus 87 artigos, traça os contornos do mandamento constitucional aqui tratado. Outras normas esparsas também disciplinam alguns tópicos específicos.
Embora vigente desde 1994, o Estatuto da Advocacia continua objeto de inúmeras polêmicas, ora no sentido de interpretar seus dispositivos de forma expansiva, ora interpretando-os restritivamente.
Nos meses de maio e junho do corrente ano, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento de algumas das ações que tratavam do assunto, conferindo contornos mais nítidos aos temas objeto de tais decisões.
O caso mais importante envolveu o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 1105¹ e 1127² (STF. Notícias, 17/05/2006, p. 1), ajuizadas pela Procuradoria Geral da República (PGR) e pela Associação Brasileira dos Magistrados (AMB), onde foram questionados diversos dispositivos do Estatuto da Advocacia.
Também merece destaque o julgamento da ADIn nº 3168³ (STF. Notícias, 08/06/2006, p. 1), ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), tratando de disposições insertas na Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, que tratam da participação de advogado nos processos que tramitam nos Juizados Especiais Federais.
As informações até aqui disponibilizadas pela Suprema Corte permitem apresentar as teses prevalentes, que passam a nortear o trato dos temas objeto das decisões retro citadas, em face dos efeitos erga omnes e vinculante que lhes são inerentes.
2 – ATIVIDADES PRIVATIVAS DA ADVOCACIA
O Estatuto da Advocacia, em seu artigo 1º, inciso I, dispõe como atividades privativas da advocacia "a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais".
A discussão judicial envolveu a alegação de inconstitucionalidade das expressões "qualquer" e "aos juizados especiais".
A controvérsia mais acirrada foi em relação à palavra "qualquer" que, numa visão mais pragmática, inviabilizava a adoção do ius postulandi, o acesso direto das pessoas ao Judiciário.
A conclusão dos Ministros do STF foi no sentido de que a expressão "qualquer" é inconstitucional, ainda que o artigo 133 da Constituição não contemple exceção expressa à indispensabilidade do advogado. Logo, não deve ser entendida como absoluta a participação dos advogados em determinadas causas, estando a dispensa sujeita aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Com relação à expressão "aos juizados especiais", julgou o Excelso Pretório prejudicada a alegação de inconstitucionalidade em face da regulamentação da matéria por norma superveniente.
Sobre o mesmo tema, foi argüida a inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei nº 10.259/2001, o qual dispõe: "As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não".
A fundamentação foi no sentido de que o dispositivo normativo questionado permitiria às pessoas pleitear seus direitos perante o Juizado Especial Cível Federal pessoalmente ou por meio de representante, advogado ou não, ofendendo assim o comando inserto no citado artigo 133 da Constituição.
Os Ministros consideravam o pleito improcedente, desde que excluídos os feitos criminais, respeitado o teto estabelecido no artigo 3º da referida Lei nº 10.259/2001, sessenta salários mínimos, e sem prejuízo da aplicação subsidiária integral dos parágrafos do artigo 9º da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que disciplinam a atuação de advogados perante os Juizados Especiais Cíveis e Criminais4. Do voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (STF, Notícias, 08/06/2006, p. 2), cabe destacar o seguinte trecho:
"Entendo que a faculdade conferida aos litigantes de constituir ou não um advogado para representá-los, em juízo, nas causas de competência dos Juizados Especiais Federais Cíveis, não ofende a Constituição de 1988, seja porque se trata de exceção à regra da indispensabilidade – reconhecida em lei – seja porque tal dispositivo tem por finalidade efetivamente ampliar o acesso à Justiça".
Tratando especificamente dos Juizados Especiais Criminais, o Ministro Joaquim Barbosa (STF. Notícias, 08/06/2006, p. 2) afirmou que o artigo 10 questionado, não se destina a regulamentar os processos criminais: "Nessas causas, em homenagem ao princípio da ampla defesa, é imperativo que o réu compareça ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade".
Assim, a representação em juízo por advogado, deve ser interpretada restritivamente, não podendo impedir o acesso pessoal dos interessados à Justiça do Trabalho nem restringir a apresentação de habeas corpus e ações revisionais penais que, na forma da lei, dispensam a atuação de advogados. Quanto aos Juizados Especiais Cíveis, é admitido o ius postulandi, desde que observado o limite legal do valor da causa, sessenta salários mínimos, bem como os dispositivos da Lei da regência que disciplinam a participação de advogado perante tais órgãos especiais. Especificamente em relação aos Juizados Especiais Criminais, entretanto, é obrigatória a representação dos réus por advogado devidamente habilitado.
3 – INVIOLABILIDADE DO ADVOGADO NO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO
O § 3º do artigo 2º do Estatuto da Advocacia assegura ao advogado, no exercício da profissão e nos limites do próprio Estatuto, a inviolabilidade por seus atos e manifestações.
Foi argüida a inconstitucionalidade integral do dispositivo retrocitado, sob a alegação de que ofenderia o artigo 92 da Constituição5, que comete a jurisdição especificamente aos órgãos lá elencados, bem como ao inciso XXXVI do artigo 5º da Magna Carta, que garante o acesso ao Judiciário das pessoas porventura agredidas na honra e imagem, cuja incolumidade o inciso X do artigo 5º da Lei Maior preserva em termos absolutos.
Os Ministros do STF, por unanimidade, declararam improcedente o pleito, eis que a inviolabilidade, nos termos do dispositivo questionado, é prerrogativa do advogado e está respaldada pelo artigo 133 da Constituição. Ademais, o próprio Estatuto já contempla sanções disciplinares para os excessos porventura cometidos.
Dessa forma, resta consagrada a inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações, desde que no exercício da profissão e observados os limites traçados no próprio Estatuto da Advocacia.
4 – LIMITES DA IMUNIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO
O Estatuto da Advocacia, no § 2º do artigo 7º, prescreve como direito do advogado a imunidade profissional, "não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis, qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer".
A argüição de inconstitucionalidade abrangia a totalidade do parágrafo, sob a alegação de que ao permitir ao advogado a injúria, a difamação e o desacato, de igual modo ao § 3º do artigo 2º do Estatuto da Advocacia, afrontaria o artigo 92, o inciso XXXVI e o inciso X do artigo 5º, todos da Carta Política.
O Plenário do STF, por maioria, entendeu como inconstitucional apenas a expressão "ou desacato".
A partir de tal entendimento, deve ser observado que a imunidade profissional do advogado não o blinda em face do desacato que porventura praticar, ainda que no exercício da profissão.
Logo, será penalmente imputável o advogado que, em atividade profissional, em juízo ou fora dele, desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela.
5 – LIMITES DA LIBERDADE DE DEFESA E DO SIGILO PROFISSIONAL
O inciso II do artigo 7º do Estatuto da Advocacia, confere ao advogado o direito de "ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas e afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB".
A controvérsia girou em torno da expressão "e acompanhada de representante da OAB", cuja inconstitucionalidade foi levantada, pois transformaria a OAB em órgão jurisdicional, ofenderia o artigo 5º, caput e inciso I, da Lei Maior, ao criar rigorosa desigualdade em favor do advogado, bem como o inciso XXXV do mesmo artigo 5º da Constituição, ao deixar a abrangente tutela que disciplina na dependência de órgão alheio ao Judiciário.
Por unanimidade os Ministros do STF decidiram pela improcedência do pedido, com a ressalva de que "o juiz poderá comunicar a OAB para que seja designado representante para acompanhar o cumprimento de mandado de busca e apreensão em caráter confidencial para ser garantida a eficácia das diligências" (STF. Notícias, 17/05/2006, p. 2).
Assim é que, em garantia da liberdade de defesa e do sigilo profissional, tem o advogado o direito de ter respeitado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, nos exatos termos do dispositivo legal sob exame, assegurado ao magistrado a prerrogativa de comunicar o fato à seccional da OAB para que seja designado representante para acompanhar a diligência.
6 – CONDICIONANTES DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ADVOGADO
O Estatuto da Advocacia, no inciso IV do artigo 7º, indica como direito do advogado "ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB".
O tema é também objeto do § 3º do artigo 7º do Estatuto da Advocacia, que trata das condições de validade da prisão em flagrante de advogado quando do exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, dispondo que esta somente poderá ocorrer na presença de representante da OAB, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade.
No primeiro caso, a discussão envolveu o pedido de inconstitucionalidade da expressão "ter a presença de representante da OAB", sendo invocadas as mesmas razões que embasaram o pleito relativamente ao inciso II do artigo 7º do Estatuto da Advocacia, ou seja, ofensa ao artigo 5º, caput e incisos I e XXXV da Carta Política.
No segundo, a argumentação acerca da inconstitucionalidade do dispositivo foi centrada na desconformidade com o inciso LXI do artigo 5º da Lei Maior, que não faz restrição aos crimes inafiançáveis quando permite a prisão em flagrante delito, com isso também fulminando o artigo 5º, caput e o inciso I da Carta Política, ao criar um privilégio injustificado em benefício do advogado.
Com relação ao inciso IV do artigo 7º do Estatuto, os ministros do STF julgaram inteiramente improcedente o pedido, mantendo na íntegra o respectivo texto, com a ressalva do Ministro Marco Aurélio Mello de que, não enviando a OAB representante em tempo hábil, manter-se-á válida a prisão em flagrante.
Já com relação ao § 3º do artigo 7º do mesmo diploma, a partir do voto elaborado pelo Ministro Marco Aurélio Mello, o Plenário do STF julgou a unanimidade o pleito improcedente. Segundo o Ministro (STF. Notícias, 17/05/2006, p. 2), "a prisão temporã releva exceção, encerrando a Carta da República o princípio da não-culpabilidade até ter-se decreto condenatório precluso na via recursal".
Destarte, configura direito do advogado quando preso em flagrante delito em decorrência do regular exercício de sua profissão, ter a presença de representante indicado pela OAB, sob pena de nulidade do ato praticado, mantendo-se válida a prisão, entretanto, se o órgão de classe não enviá-lo oportunamente.
Quanto à prisão em flagrante de advogado, no exercício da profissão, pela prática de crime inafiançável, é requisito de eficácia a prévia comunicação à seccional da OAB, que designará representante, o qual deverá estar presente quando da lavratura do auto.
7 – CONTORNOS DA PRISÃO ESPECIAL
O inciso V do artigo 7º do Estatuto da Advocacia, atribui ao advogado o direito de "não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar".
O debate travado versou acerca da inconstitucionalidade da expressão "assim reconhecidas pela OAB", pelas mesmas razões que embasaram o pleito relativo ao inciso II do mesmo artigo 7º do Estatuto da Advocacia, já referidas nos itens 5 e 6 retro.
O Plenário, por maioria, acatou o pedido declarando inconstitucional a aprovação pela OAB das instalações destinadas à prisão de advogado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Desse modo, foi reconhecido tão somente o direito do advogado de não ser preso, antes de sentença condenatória transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na ausência desta, em prisão domiciliar.
8 – SUSTENTAÇÃO ORAL APÓS O VOTO DO RELATOR
O Estatuto da Advocacia, no inciso IX do artigo 7º, indica como direito do advogado "sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido".
A argüição de inconstitucionalidade foi fundada na violação do inciso LV do artigo 5º da Constituição, eis que o dispositivo questionado prejudicaria a defesa, posto que deslocada para depois do ato de julgamento, bem como o inciso LIV do mesmo artigo 5º da Lei Maior, na medida em que afronta o devido processo legal ao alterar a estrutura lógica do processo que compreende a decisão posterior à defesa.
Os Ministros julgaram procedente o pedido e declararam a inconstitucionalidade do dispositivo questionado.
A partir desse entendimento, ao advogado não é reconhecido o direito de manifestar-se oralmente após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa.
9 – INSTALAÇÃO DE SALAS ESPECIAIS PARA ADVOGADOS
O Estatuto da Advocacia, no § 4º do artigo 7º, conferiu aos Poderes Judiciário e Executivo a obrigação de "instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB".
O pedido de inconstitucionalidade baseou-se no fato de que o controle das salas especiais permanentes para advogados pela OAB ofenderia o artigo 99 da Constituição, na medida em que este outorga autonomia administrativa ao Judiciário, bem como o inciso I do artigo 96 da Lei Maior, quando atribui privativamente aos tribunais a competência para disciplinar o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos, envolvendo, necessariamente, o controle das respectivas instalações físicas.
Por maioria, o STF julgou o pleito parcialmente procedente, declarando inconstitucional a expressão "e controle".
Dessa forma, foi reconhecido que o Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar salas especiais permanentes em todos os órgãos públicos indicados no dispositivo questionado, para uso de advogados, entretanto, não cabe à OAB controlá-las.
