Resumo: O presente artigo consiste em um trabalho de conclusão de curso, objetivando não apenas o conhecimento acadêmico em si, como também melhor análise sobre o entendimento da modalidade de teletrabalho regulamentada pela lei 13.467/2017. Isso porque, com o início da pandemia provocada pela covid-19 e a necessidade de isolamento social como medida de detenção da proliferação do vírus, o teletrabalho se tornou o meio mais viável e eficaz de o trabalhador continuar exercendo suas atividades, tornando-se indispensável o trabalho em home office. Embora um número considerável de empregados em todo o mundo tenha sido forçado a trabalhar em casa devido à crise covid-19, no Brasil, há ainda pouca discussão sobre o tema em seus aspectos de benefícios e perdas para os trabalhadores. Diante da implantação urgente dessa modalidade de trabalho, aparecem desafios sobre como adaptar os direitos trabalhistas a essa nova realidade de trabalho.
Palavras-chave: Teletrabalho, Reforma Trabalhista, covid-19.
Sumário: 1. Introdução. 2. A regulamentação do teletrabalho pela Reforma Trabalhista. 3. O teletrabalho e o empregado: vantagens e desvantagens. 4. A utilização do teletrabalho durante a pandemia da covid-19. Referências.
1. INTRODUÇÃO
A palavra trabalho vem do latim tripaulium, antigamente era utilizada pelos romanos para obrigar escravos a trabalharem, trabalho este que vem evoluindo ao longo da história do trabalho, se apresentando de diversas maneiras e formas, perante a sociedade Albarnos (2008). Nos dias de hoje, com a chegada da evolução tecnológica, possibilitou algo ainda desconhecido aquele tempo, no qual todos podem ser donos de seu trabalho, com diversos meios, formas e condições diferentes de labor.
Com todas estas constantes mudanças de trabalho em que o mundo está vivendo ou até evoluindo, Dias (2014 p.118) menciona que “trabalho está em franca modificação e os modelos de gestão da produção e do trabalho humano que surgiram no desenvolvimento do capitalismo”.
Com a chegada da internet no Brasil, por volta do ano 1988, esta trouxe possiblidades inimagináveis tais como comunicação, acesso a informação, compras e até mesmo trabalho. Sim, a internet trouxe possibilidades de trabalho e através disso, com suas inovações constantes, a possibilidade da liberdade laboral.
Tais inovações se aplicam nos dias de hoje, no cenário pandêmico que o mundo vive. Em decorrência da covid-19, as empresas precisaram se adequar a nova forma de labor, neste sentido, uma das medidas adotas pela grande maioria das empresas, foi o teletrabalho.
No ano de 2017, entrou em vigor a Lei 13467/2017 que inseriu os artigos 75-A e 75E, na Consolidações das Leis do Trabalho (CLT), que passou a regulamentar o teletrabalho no Brasil. O presente artigo tem como objetivo discutir tal modalidade de trabalho, em paralelo com os impactos da covid-19 sobre as relações trabalhistas.
A divulgação de estudos que apontam os benefícios e as dificuldades do teletrabalho realizado em home office e de como é possível implantá-lo são de extrema importância nos dias de hoje, já que não se conhece ainda os resultados dessa transformação na forma de se trabalhar. Diante disso, o tema deste artigo torna-se útil para as empresas e para os profissionais, pois pode ajudar a esclarecer lacunas existentes sobre esta forma de trabalho.
O presente artigo não convém apenas para demonstrar pontos positivos e possivelmente algumas falhas na legislação, mas sim, para incentivar grandes discussões e debates acerca do tema, uma vez que, no presente momento, milhões de pessoas aderiram a esta modalidade de trabalho.
2. A regulamentação do teletrabalho pela Reforma Trabalhista
A Reforma Trabalhista começou a ser debatida em 2016, na Câmara dos Deputados, seguindo para o Senado e estes sentiram necessidade de reformar a CLT, uma vez que o Brasil estava vivendo uma crise econômica. Assim, para facilitar tratativas laborais entre empregador e empregador a reforma trabalhista foi concretizada através da Lei 13.467/2017.
A Reforma Trabalhista não trouxe apenas pontos positivos e negativos. Porém, o Teletrabalho já era assunto de discussão, que conforme artigo Fincato (2019, p. 59), “No Brasil dos anos 2000, foram sugeridas algumas propostas legislativas e ganhou força a Lei nº 12.551/2011 que apenas tangenciou o tema, alterando o artigo 6º da CLT”.
Diante disso, verifica-se que a modalidade de teletrabalho já existia há bastante tempo, no entanto, somente foi regulamentada de forma detalhada pela CLT, através da Lei 13.467/2017, nos artigos 75-A à 75-E.
Porém, os termos citados acima, são usados de diversas maneiras possibilitando inúmeros entendimentos. Neste sentido, Manuel Martín Pino Estrada (2002, p.1) cita a definição da OIT, na qual aparece a definição mais aceita: “Uma forma de trabalho realizada em lugar distante do escritório e/ou centro de produção, que permita a separação física e que se utilize uma nova tecnologia que facilite a comunicação”.
O trabalhador poderá laborar nas dependências físicas da empresa e seu contrato de trabalho ser modificado para teletrabalho no prazo de quinze dias para sua transição, ou poderá trabalhar em regime home office e ter seu contrato revertido em presencial, também pelo prazo de 15 dias para o labor. Basso e Barreto Junior, chamam atenção para o acordo mútuo entre as partes e na formalização do aditivo contratual.
Essa modalidade de trabalho passa a ser regulamentada na Consolidação das Leis do Trabalho com a publicação da Lei nº 13.647/17, a qual insere o capítulo II-A e contempla o teletrabalho como uma das exceções previstas no artigo 62 da CLT. Ocorre que mesmo com a mencionada inclusão, a abordagem conferida ao tema é insuficiente, ante o cenário tecnológico atual e os possíveis desdobramentos em uma relação de trabalho. Deixa, portanto, de abordar questões relevantes e de grande impacto nas relações de emprego decorrentes do teletrabalho, como por exemplo, forma de controle para garantir a privacidade do trabalhador, direito à desconexão, e as normas de medicina e segurança aplicáveis ao teletrabalhador (BASSO; BARRETO JUNIOR, 2018, p. 60).
Diante disso, pode-se perceber que muitas empresas ficaram atentas quanto à transição e adaptação às novas regras, a fim de evitar ou ao menos minimizar os riscos de passivo, principalmente levando-se em consideração que a Justiça do Trabalho brasileira tem como característica a proteção ao trabalhador.
Com os avanços tecnológicos, a internet, as mídias sociais, as tecnologias de informação entre outras, possibilitaram a liberdade de labor, onde o empregado não necessita necessariamente de um posto fixo para exercer suas funções de labor.
Neste sentido (CLARO, 2019 p.1) entende que:
A Lei 13.467, de 2017, destacou-se, nesse particular, por inserir os empregados em regime de teletrabalho, assim entendidos os trabalhadores que, a despeito de fisicamente ausentes da sede do empregador, se encontram, por meio telemáticos, nela virtualmente inseridos com vista à construção dos objetivos contratuais do empreendimento. A inserção dos teletrabalhadores nas exceções trazidas pelo art. 62. da CLT justificou-se nos fatos de o serviço do teletrabalhador ser executado a distância, fora do lugar no qual o resultado do labor é esperado e de o empregador não poder fisicamente fiscalizar a execução da prestação de serviços (CLARO, 2019, p. 1).
Diante da nova realidade do trabalho da era digital, ocorreu o surgimento de um novo labor, com perfil diferente do trabalhador da era industrial, que tinha um posto fixo de trabalho.
Concordando e ampliando o conceito sobre teletrabalho, Denise Fincato e Amanda Andrade (2018, p. 286), afirmam que “o teletrabalho pode ser desempenhado de modo on-line ou off-line e de forma individual ou coletiva, em regime part-time ou tempo integral”.
No mesmo viés:
O teletrabalho é uma espécie de trabalho a distância, e não de trabalho em domicílio. A razão é simples: o teletrabalho não se limita ao domicílio, podendo ser prestado em qualquer lugar. Na verdade, o teletrabalho ocorre em ambiente virtual e, como tal, é situado no espaço, não se alterando, portanto, a definição de localidade que, no Direito do Trabalho, é estabelecida segundo a eficácia da lei trabalhista no espaço. A subordinação jurídica no teletrabalho é mais tênue e é efetivada por meio de câmeras, sistema de logon e logoff, computadores, relatórios, bem como ligações por celulares, rádios etc. Por isso houve evolução do entendimento contido na Súmula 428 do TST que passou a assegurar, no caso de ofensa à desconexão do trabalho e ao direito fundamental ao lazer, o pagamento de horas de sobreaviso. Trata-se de interpretação que se coaduna com a eficácia horizontal e imediata dos direitos fundamentais (direito ao lazer e à desconexão) (LEITE, 2020, p. 244).
No artigo ‘Saúde, higiene e segurança no teletrabalho: reflexões e dilemas no contexto da dignidade da pessoa humana trabalhadora’ de Fincato (2009, p.116) também demonstram características do Teletrabalho, mas a principal característica é a prestação de serviço em local diverso das dependências da empresa. Fincato ainda, classifica e entende que é possível classificar teletrabalho em: em (i) domicílio; (ii) telecentros; (iii) centros satélites; (iv) telecottages; e (v) nômade ou móvel.
Percebe-se que, a CLT não faz distinção entre o trabalho realizado de presencial e o teletrabalho, uma vez que este mesmo sendo realizado fora das dependências da empresa, é possível através da tecnologia, internet e informatização de sistemas, efetuar o controle de supervisão, caracterizando uma forma de subordinação (art. 6º, CLT).
Porém, observa-se que, de acordo com Lemos (2019), existe a distinção entre o trabalho externo e o teletrabalho:
Com efeito, a Lei faz distinção entre o trabalhador externo e o teletrabalhador. Ambos são trabalhadores a distância, mas, o externo, como o próprio nome indica, é o que trabalha externamente e geralmente não possui um local fixo para exercer suas atividades, como, por exemplo, o vendedor externo, o motorista, os ajudantes de viagem, entre outros. Por sua vez, o teletrabalhador possui um local fixo para exercer suas atividades, sendo esse seu próprio domicilio, ou outros locais disponíveis para a realização de sua atividade. Assim exercem suas atividades, na maior parte do tempo – preponderantemente – fora das dependências do empregador, mas sem a necessidade de se locomover para o exercício de suas atribuições, como ocorre com o trabalhador externo (LEMOS, 2019, p. 1).
Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Cavalcanti (2019), no que diz respeito ao teletrabalho e a jornada suplementar, explicam que o controle de jornada de trabalho não é essencial para a configuração da subordinação, o trabalhador pode ser considerado empregado independente de ter ou não o direito às horas suplementares.
Estes ainda acreditam que o teletrabalho, por ser modalidade de trabalho externo, conforme disposto no artigo 62, I da CLT, o teletrabalhador não terá direito a receber horas extras se a atividade externa exercida pelo empregado for incompatível com o controle de horário de trabalho. No entanto, o inciso III, do art. 62, da CLT, excluiu o empregado, em regime de teletrabalho, do direito receber horas extras.
O exemplo da jurisprudência:
RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE INDIRETO DE JORNADA. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador. No caso, o Tribunal Regional registrou que: o autor trabalhava em home office por opção da ré, que fechou a filial em Curitiba em 2005; os técnicos, que trabalhavam em idêntica condição, recebiam hora extra, quando acionados no plantão; não havia poderes especiais na gerência; a testemunha da ré admitiu a possibilidade de exceder o horário, caso algum cliente ligasse, a existência de folga compensatória, caso atendesse fora do expediente, e as horas trabalhadas a mais eram informadas. Indubitável, portanto, que o empregador exercia o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado. Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle, estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo, a exemplo do que ocorre, mesmo nesses casos, com o intervalo para refeição, cujo gozo é presumido, diante a autorização legal para dispensa do registro. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST)
De acordo com Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Cavalcanti (2019), no teletrabalho, o empregado não terá direito a receber jornada suplementar, se ficar caracterizado que os métodos de controle e supervisão não indiquem: (a) o empregado esteja submetido a uma jornada de trabalho predeterminada; (b) a execução das tarefas atribuídas ao empregado implique em tanto tempo para a sua consecução e que tenha um determinado prazo para a sua realização; (c) o trabalhador é obrigado a retornar a qualquer contato de forma imediata; (d) se tenha a obrigação para o empregado de ficar “ligado”, de forma virtual, por 24 horas diárias; (e) se tenha uma carga diária de tarefas; (f) programas de controle de acesso e de jornada de trabalho.
Em relação ao sobreaviso, Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Cavalcanti (2019, p. 368), entendem que tal modalidade de trabalho não caracteriza sobreaviso, uma vez que “o TST entendia que o uso do aparelho bip ou celulares pelo empregado, por si só, não caracterizava o regime de sobreaviso”, isso porque o trabalhador não fica em sua residência o tempo todo aguardando a todo o momento a convocação para tal serviço.
O TST, em alguns momentos, firmou o entendimento de serem devidas ao empregado as horas pelo sobreaviso em decorrência da utilização do aparelho celular no âmbito de sua residência. No entanto, em maio de 2011, o TST cancelou a OJ 49 convertendo-a na Súmula 428. A orientação Jurisprudencial 49 da SDI -1 do TST foi cancelada diante da edição da Sumula 428 do TST, estando à decisão recorrida em consonância com a jurisprudência consolidada no item II dessa súmula.
Adequando a sua jurisprudência à realidade, em setembro de 2012, o TST reformulou a redação da Súmula 428:
“I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso”;
II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso” (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2019, p. 305).
De acordo com Fincato e Andrade (2018), nos últimos anos, houve uma mudança em relação ao entendimento sobre o regime de sobreaviso por parte do TST. A simples utilização do celular pelo empregado, não caracteriza o sobreaviso. Por outro lado, não se exige que o trabalhador fique restrito a sua residência. No entanto, a utilização de tais ferramentas que possibilita acesso aos funcionários, caracteriza trabalho em si, conforme jurisprudência a seguir:
HORAS EXTRAS - TRABALHO EM DOMICÍLIO - O Eg. TRT consignou que a prova oral comprovou que o Reclamante recebia telefonemas para resolver problemas de trabalho em horários de descanso e que tais atendimentos não eram anotados na jornada de trabalho nem quitados. Súmula nº 126 do TST. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.
(Processo: AIRR - 2063-54.2012.5.15.0092 Data de Julgamento: 18/11/2015, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA CARACTERIZADO. Consignado no acórdão recorrido que, embora o trabalho fosse prestado através de home-office, a empresa utilizava meios de controle de jornada como um sistema de informática voltado ao gerenciamento de atendimento de clientes, com alimentação diária e registro de tempo despendido, assim como evidenciada exigência do alcance de metas, resulta incólume o art. 62, I, da CLT. Entendimento em sentido diverso esbarra no óbice da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento não provido.
(Processo: AIRR - 612-06.2013.5.12.0039 Data de Julgamento: 20/05/2015, Relator Desembargador Convocado: Paulo Américo Maia de Vasconcelos Filho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2015).
HOME OFFICE: ENQUADRAMENTO E EFEITOS JURÍDICOS. OUTROS TEMAS: SUBSTITUIÇÃO. ACÚMULO DE FUNÇÕES. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. HORAS DE SOBREAVISO. FÉRIAS INTERROMPIDAS. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Não obstante, não se pode negar que, de maneira geral, em princípio, tais trabalhadores enquadram-se no tipo jurídico excetivo do art. 62. da CLT, realizando o parâmetro das jornadas não controladas de que fala a ordem jurídica trabalhista (art. 62, I, CLT). Por outro lado, a possibilidade de indenização empresarial pelos gastos pessoais e residenciais efetivados pelo empregado no exercício de suas funções empregatícias no interior de seu home office supõe a precisa comprovação da existência de despesas adicionais realizadas em estrito benefício do cumprimento do contrato, não sendo bastante, em princípio, regra geral, a evidência de certa mistura, concorrência, concomitância e paralelismo entre atos, circunstâncias e despesas, uma vez que tais peculiaridades são inerentes e inevitáveis ao labor em domicílio e ao teletrabalho. Finalmente, havendo pagamento pelo empregador ao obreiro de valores realmente dirigidos a subsidiar despesas com telefonemas, gastos com informática e similares, no contexto efetivo do home office, não têm tais pagamentos natureza salarial, mas meramente instrumental e indenizatória.
(Processo: RR - 1217-97.2011.5.09.0008 Data de Julgamento: 08/04/2015, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015.)
Fincato e Andrade (2018) acreditam que o pagamento de horas de sobreaviso ocorrerá somente quando (a) o trabalho a distância, em que as atividades são exercidas fora dos limites geográficos da empresa; (b) o controle empresarial quanto aos trabalhos executados (exercido por meio da utilização de instrumentos telemáticos ou informatizados); (c) a imposição de plantões, escalas de trabalho ou figuras equivalentes pelo empregador para os períodos de descanso do trabalhador; (d) a vinculação a qualquer chamado do empregador, para fins de execução de tarefas, as quais serão exercidas a distância ou pelo deslocamento do empregado às dependências da empresa ou para qualquer outro local por determinação empresarial.
Stürmer e Fincato (2020) entendem que não há contrato de trabalho sem onerosidade. O contrato de trabalho é bilateral e oneroso o empregado, ao prestar os serviços, tem direito aos salários. Representa o ganho periódico e habitual percebido pelo trabalhador que presta serviços continuados e subordinados a outrem.
Por fim, verifica-se que o teletrabalho pode ser realizado de um escritório, centro de teletrabalho, escritório satélite, do escritório de um cliente, saguão de aeroporto, quarto de hotel, cafeteria. Observa-se, portanto, que nem todos os teletrabalhadores são necessariamente empregados que trabalham em casa, ou seja, na modalidade de home office.
