A Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, instituiu contribuições adicionais vinculadas ao FGTS, sendo uma alíquota de 10% sobre o montante dos depósitos ocorridos durante a vigência do contrato de trabalho, incidente nas dispensas sem justa causa, e outra de 0,5% sobre a remuneração devida a cada empregado no mês anterior.

O artigo 14 da referida lei determinava que esta entraria em vigor na data de sua publicação e que produziria efeitos 90 dias após essa data, no caso da contribuição de 10%, e a partir do primeiro dia do mês seguinte ao nonagésimo dia da vigência, quanto à contribuição de 0,5%.

Essa lei foi elaborada com o objetivo de regularizar questões originadas pela declaração de inconstitucionalidade das leis que instituíram os planos Verão (janeiro/1989) e Collor I (abril/1990), buscando evitar o ajuizamento massivo de ações judiciais, bem como obter complementação financeira, por parte dos empregadores — com algumas exceções —, aos saldos do FGTS, em virtude das perdas econômicas decorrentes da implementação dos referidos planos, cujas estimativas giram em torno de 43 bilhões de reais.

Tais perdas são também conhecidas como expurgos inflacionários, que consistem na desconsideração dos índices de inflação de um determinado período ou mesmo na aplicação de índices inferiores, o que acaba reduzindo o valor real da importância a ser corrigida.

Quanto à primeira questão a ser regularizada pela Lei Complementar nº 110/01 — qual seja, evitar o ajuizamento desenfreado de ações judiciais —, foi facultada aos trabalhadores, além do direito de ação, a opção de aderir ao acordo com a Caixa Econômica Federal, órgão gestor do FGTS.

Em relação à segunda questão, determinou-se aos empregadores, com algumas exceções, o pagamento de duas contribuições, denominadas pela lei como “sociais”: uma correspondente a 10% do valor do saldo corrigido da conta do FGTS, no caso de dispensa sem justa causa, e outra de 0,5% sobre a remuneração dos trabalhadores no mês anterior.

Conforme elucidado, a referida lei entrou em vigor na data de sua publicação, tornando-se válida e existente. Quanto à sua eficácia — isto é, a aptidão para produzir efeitos —, foi determinado o respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no §6º do artigo 195 da Constituição Federal, por se tratar de contribuições sociais.

Diante do referido princípio e do que foi disposto na Lei Complementar nº 110/2001 e no Decreto nº 3.914/2001, a contribuição de 10% seria exigida a partir das dispensas ocorridas em 28 de setembro de 2001, e a contribuição de 0,5%, a partir de 1º de outubro de 2001, ou seja, a partir do primeiro dia do mês seguinte ao nonagésimo dia da data de início de sua vigência, que foi 29 de junho de 2001.

Ocorre que, embora a lei denominasse essas contribuições adicionais ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como contribuições sociais, sua natureza jurídica era de tributo. Por esse motivo, foram ajuizadas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade com pedido de liminar (ADIs 2.556-2 e 2.568-6).

Houve o deferimento parcial da liminar pretendida, em decisão publicada em 8 de agosto de 2003, suspendendo-se, desde o início da vigência e até o julgamento final das ADIs, a expressão “produzindo efeitos”, bem como os incisos I e II do artigo 14 da Lei Complementar nº 110/2001, os quais determinavam justamente a observância do prazo de 90 dias para que as referidas contribuições fossem exigidas.

Considerando-se, assim, que tais contribuições foram consideradas tributos, deveria ser observado o princípio da anterioridade anual aplicável aos mesmos, havendo produção de efeitos apenas no exercício financeiro seguinte, ou seja, a partir de 1º de janeiro de 2002, conforme inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

Grande problema, contudo, foi gerado com o deferimento dessas liminares, especialmente em relação aos valores recolhidos em 2001 referentes às duas contribuições. Destaca-se, particularmente, o parágrafo segundo do artigo 2º, que instituiu a contribuição de 0,5% incidente sobre a remuneração devida no mês anterior, uma vez que havia sido determinado o recolhimento por certo período.

Referido dispositivo determina que “A contribuição será devida pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade”.

Ora, essa Lei Complementar, por disciplinar tributo e de acordo com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, produziu efeitos a partir de 1º de janeiro de 2002, sendo que os fatos geradores das contribuições adicionais ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, entendidas como tributos, ocorreram a partir dessa data, permitindo sua exigibilidade a partir de então.

Assim, entendemos que o prazo de 60 meses deve ser contado a partir de 1º de janeiro de 2002, conforme o parágrafo 2º do artigo 2º da referida Lei Complementar, encerrando-se na competência de dezembro de 2006. O recolhimento referente a essa competência deverá ser feito em 5 de janeiro de 2007 (sexta-feira), uma vez que não há expediente bancário no dia 7 (domingo), devendo o depósito ser antecipado para o dia útil imediatamente anterior, de acordo, inclusive, com o que preceitua o parágrafo 5º do artigo 3º do Decreto nº 3.914/2001.

Considerando a data de publicação do deferimento da liminar (8 de agosto de 2003), muitas empresas efetuaram o recolhimento das importâncias a partir de 1º de outubro de 2001, ou seja, considerando o conteúdo da liminar, por um período a maior de três meses.

Daí surgiram diversos questionamentos, inclusive quanto à obrigatoriedade do recolhimento das contribuições somente pelo período de 60 meses.

Nesse sentido, esclarecemos que se devem adotar algumas cautelas. É certo que a lei determinou o recolhimento de 60 contribuições, mas não se pode esquecer que a ADI suspendeu a expressão “produzindo efeitos”, bem como os incisos I e II do artigo 14, o que fez com que a exigibilidade das referidas contribuições adicionais ao FGTS ocorresse somente em 1º de janeiro de 2002.

O contribuinte não pode, por conta própria, deixar de efetuar os recolhimentos, sendo certo que, diante da vigência da lei e da liminar deferida na ADI, conclui-se que as contribuições são devidas até a competência de dezembro de 2006.

Note-se que, por essa interpretação, as contribuições relativas ao ano de 2001 foram recolhidas indevidamente e, por cautela, não poderão ser utilizadas para a somatória das 60 contribuições, a menos que haja expressa determinação judicial ou posicionamento oficial da Caixa Econômica Federal.

Se a empresa simplesmente deixar de pagar as referidas contribuições, poderá correr o risco de não obter o Certificado de Regularidade do FGTS (CRF), conforme determina o artigo 8º do Decreto nº 3.914/2001. Esse certificado é exigido, nos termos do artigo 27 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, nos seguintes casos:

• habilitação e participação em licitações promovidas por órgãos da administração pública federal, estadual e municipal, direta, indireta ou fundacional, ou por entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados ou municípios;

• obtenção, por parte de entes públicos, de empréstimos ou financiamentos junto a entidades financeiras oficiais;

• acesso a favores creditícios, isenções, subsídios, auxílios, outorgas ou concessões de serviços, ou quaisquer outros benefícios concedidos por órgãos da administração pública, salvo quando destinados a saldar débitos para com o FGTS;

• transferência de domicílio para o exterior;

• registro ou arquivamento, nos órgãos competentes, de alterações contratuais, distratos, estatutos ou qualquer documento que implique modificação na estrutura jurídica do empregador ou na sua extinção.

Por outro lado, os artigos 1º e 2º da Lei nº 9.012, de 30 de março de 1995, estabelecem que:

“É vedado às instituições oficiais de crédito conceder empréstimos, financiamentos, dispensa de juros, multa e correção monetária ou qualquer outro benefício a pessoas jurídicas em débito com as contribuições para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”; e

“ As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transações comerciais de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.”

Em resumo, a ausência do Certificado de Regularidade do FGTS (CRF) impede o relacionamento com órgãos da administração pública, a participação em licitações, transações com o poder público e instituições oficiais de crédito, podendo inclusive comprometer a celebração de convênios filantrópicos com tais órgãos.

Diante desse risco, recomenda-se máxima cautela, orientando-se que as empresas não deixem de efetuar os pagamentos até a competência de dezembro de 2006 sem qualquer autorização prévia.

Ressalte-se que a suspensão do pagamento sem autorização gera o risco de autuação, aplicação de penalidades, inscrição em dívida ativa, execução fiscal etc., colocando a empresa em posição defensiva, e não preventiva, sujeita ao entendimento do Judiciário e à morosidade de suas decisões.

Outro dilema reside no resultado da ADI, uma vez que a Lei Complementar nº 110/01 determinava que a contribuição de 10% seria exigida a partir das dispensas ocorridas em 28 de setembro de 2001, e a contribuição de 0,5%, a partir de 1º de outubro de 2001. No entanto, a liminar deferida suspendeu, desde o início — ou seja, 29 de junho de 2001 —, a expressão “produzindo efeitos” e os incisos I e II do artigo 14, que tratavam do início da exigibilidade dessas contribuições.

Caso a liminar seja confirmada no julgamento final pelo Supremo Tribunal Federal, as contribuições referentes ao ano de 2001 não deveriam ter sido recolhidas. Por outro lado, se a liminar for revogada, essas contribuições serão devidas, o que poderá acarretar problemas para as empresas que deixaram de recolhê-las.

Dessa forma, é necessário cautela quanto aos procedimentos adotados, pois, atualmente, está em vigor a liminar que suspendeu os efeitos de parte da Lei Complementar nº 110/2001. Tal decisão implica a aplicação, às referidas contribuições, do princípio da anualidade, específico aos tributos. No caso da contribuição de 0,5%, isso significa que ela é exigível até a competência de dezembro de 2006, ou seja, pelo prazo de 60 meses a contar de sua exigibilidade, conforme estabelece o parágrafo 2º do artigo 2º.

Portanto, não se deve interromper o recolhimento ao se atingir 60 contribuições sem uma determinação judicial ou resposta formal da Caixa Econômica Federal — órgão gestor do FGTS — à consulta formulada, ou ainda, sem qualquer outra informação oficial desse órgão. Isso porque, de acordo com a interpretação vigente da liminar e da Lei Complementar, tais contribuições são devidas, frise-se, até a competência de dezembro de 2006.

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Por essa mesma interpretação, as contribuições relativas ao ano de 2001 foram, até o momento, consideradas indevidamente recolhidas. Ressalte-se que, sob a égide da liminar, são tidas como indevidas, mas, se esta não for confirmada pelo STF, tornar-se-ão devidas, o que pode implicar, inversamente, que as contribuições recolhidas nas competências de outubro, novembro e dezembro de 2006 sejam tidas como indevidas.

Vejamos o quadro comparativo:

Legenda:

O primeiro número de cada par corresponde à LC 110/01.

O segundo número de cada par corresponde à liminar.

Considerando a importância do Certificado de Regularidade do FGTS para as empresas, o mais aconselhável é o ajuizamento de ação judicial visando à obtenção de dispensa do recolhimento, autorização para compensação, repetição de indébito ou autorização judicial para depósito das contribuições de 0,5%.

Também é possível que sejam pagas essas contribuições até a competência 12/2006, totalizando 63 contribuições, para aqueles que iniciaram os recolhimentos na competência de outubro de 2001, e que se pleiteie a restituição dos valores recolhidos em 2001 ou em 2006, a depender do resultado da ADI.

Muito possivelmente, tais medidas ficarão condicionadas ao julgamento da ADI.

Pode-se ainda optar pela consulta formal ao órgão gestor do FGTS (CEF), embora a demora na resposta possa gerar incertezas para as empresas.

Quanto às contribuições de 10%, pode-se pleitear a repetição de indébito das contribuições recolhidas em 2001, ficando também condicionada ao resultado da ADI.

É possível aguardar o resultado da ADI, em virtude da suspensão do prazo. No entanto, recomenda-se, para evitar riscos quanto à interpretação e à contagem de prazos — especialmente o prescricional —, que as ações sejam ajuizadas tão logo seja efetuado o pagamento da contribuição relativa à competência 12/2006, ainda que provavelmente fiquem condicionadas ao resultado da ADI.

Para as empresas que não tomarem nenhuma medida após o pagamento da contribuição referente à competência 12/2006, ou mesmo após o julgamento da ADI, poderá ser pleiteada a aplicação da Súmula 210 do STJ, que estabelece a prescrição trintenária: “A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta anos.”

Entende-se que a empresa não pode agir de ofício, deixando de efetuar o pagamento da contribuição por conta própria. Assim, poderão ser adotadas as seguintes providências:

1. Ajuizamento de ação para pleitear a dispensa do recolhimento, autorização para compensação, repetição de indébito ou autorização judicial para depósito, bem como a repetição de indébito das contribuições de 10% recolhidas em 2001;

2. Ajuizamento de ação após o recolhimento, pleiteando a repetição de indébito dos valores recolhidos em 2001 ou 2006, no tocante à contribuição de 0,5%, e em 2001, quanto à contribuição de 10%, conforme o resultado da ADI;

3. Consulta formal à CEF, lembrando que, muito possivelmente, a resposta dependerá do julgamento da ADI.

Enfim, trata-se de uma questão que certamente trará muitas discussões e controvérsias, devendo ser acompanhada de perto pelas empresas.