5. Conclusão
Portanto, não há que se cogitar na ampliação das hipóteses de prisão civil, ressalvadas às exceções previstas no próprio art. 5º, inciso LXVII, da constituição de 1988. Mas, no que toca à determinação do conteúdo do que vem a ser depositário infiel, é de salutar que, além da modalidade clássica de contrato de depósito prevista no código civil, somente outras três hipóteses podem ser tidas como constitucionais.
Tratam-se da alienação fiduciária em garantia, do penhor mercantil, e do penhor rural. No que tange as duas últimas hipóteses ainda não há um posicionamento uniforme do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal a respeito. Mas, no toca à primeira, já há entendimento consolidado tanto no Superior Tribunal de Justiça, como no Supremo Tribunal Federal, no sentido do seu cabimento e de sua constitucionalidade.
Dessa forma, são, antes de inconstitucionais, ilegais as previsões de outras hipóteses de prisão civil, além das previstas no art. 5º, LXVII, da constituição de 1988 – ou seja, os casos do depositário infiel e do devedor de prestação alimentícia, no caso de"inadimplemento voluntário e inescusável" –, salvo no que diz respeito à hipótese de prisão civil do falido e do devedor por inadimplemento de contrato de alienação fiduciária em garantia, de penhor mercantil e de penhor rural, que dispõe da res objeto do direito real de garantia.
6. Bibliografia
ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação fiduciária em garantia: as ações de busca e apreensão e depósito – a impossibilidade de prisão civil do devedor. Campinas: Millennium, 1998.
ASSIS, Araken de. Da execução de alimentos e prisão civil do devedor. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. aum. São Paulo: Malheiros, 2004.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
______. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993.
______. Constituição da república portuguesa anotada. 3. ed. rev. Coimbra: Coimbra Ed., 1993.
COL, Helder Martinez Dal. Disponível em:
DAHL, Robert A. Polyarchy: participation and opposition. New Haven: Yale University Press, 1971.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004.
______. Alienação Fiduciária em Garantia. In: Revista Jurídica. Porto Alegre: [s. n.], n.º 200, [s. d.], p. 52-60.
______. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 2. ed. atual. e ref. São Paulo: Saraiva, 1997.
HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 4. ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
______. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. Ciudad del Méjico: Ed. Nacional, 1969.
______. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armênio Amado, 1979.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 261.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 6. ed. rev. atual. Lisboa: Coimbra Ed., 1997.
______. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro : Forense, 2005.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967 – Tomo V. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.
RABELLO, José Geraldo de Jacobina. Alienação fiduciária em garantia e prisão civil do devedor. São Paulo: Saraiva, 1985.
REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000.
ROSA JÚNIOR, Faustino da. O princípio da subsidiariedade: um postulado essencial à política e ao direito. Paper apresentado em conferência durante reunião da Associação Gaúcha dos Constitucionalistas (Instituto Pimenta Bueno do Rio Grande do Sul), no 2º semestre de 2001. Porto Alegre: PUCRS, 2001.
SILVA, Virgilio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais – 1. [s. l.]: [s. n.], 2003, p. 607-630.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2005.
______. Comentário contextual à constituição. São Paulo: Malheiros, 2005.
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Direito Constitucional, Direito Ordinário e Direito Judiciário. Porto Alegre: Revista da Pós-Graduação em Direito da UFRGS, 2005.
______. O Tribunal Constitucional como poder: uma nova teoria da divisão dos poderes. São Paulo: Memória Jurídica, 2002.
______. A Supremacia do Direito no Estado e seus Modelos Básicos. Porto Alegre: [s. n.], 2002.
Notas
01In verbis: "Não haverá prisão por dívidas, multas ou custas." Sobre isso vide: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 2. ed. atual. e ref. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 72. Vide também: RABELLO, José Geraldo de Jacobina. Alienação fiduciária em garantia e prisão civil do devedor. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 94.
02 RABELLO, op. cit., p. 94-95.
03 FERREIRA FILHO, op. cit., p. 72.
04 Em que pese seja pouco útil e relevante para a ciência do direito o debate da filosofia analítica acerca da distinção entre princípios e regras, é evidente que a norma em questão não se trata, seguindo o critério de classificação de Robert Alexy, esquematizado por Humberto Ávila (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. aum. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 55-86.), de um princípio, mas possui uma natureza eminentemente de regra, não cabendo, portanto o estabelecimento de outras exceções senão às estabelecidas por norma de mesma hierarquia instituidora da regra, não sendo possível o alargamento de hipóteses de exceção por meio de processos de ponderação de regras, como sustenta Virgílio Afonso da Silva (SILVA, Virgilio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais – 1. [s. l.]: [s. n.], 2003, p. 607-630.).
05 FERREIRA FILHO, op. cit., p. 72.
06 FERREIRA FILHO, op. cit., p. 72.
07 Vilson Rodrigues, equivocadamente, atribui um valor exacerbado para esta expressão, concluindo que somente a sua presença na presente norma poderia imputar ao intérprete a admissão de que o legislador ordinário pudesse preencher o seu conteúdo em sede de norma infraconstitucional (vide: ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação fiduciária em garantia: as ações de busca e apreensão e depósito – a impossibilidade de prisão civil do devedor. Campinas: Millennium, 1998, p. 235-237.). Esquece o autor, entretanto, que o conceito de depositário, assim como o de devedor de alimentos, são institutos construídos, historicamente, pelo direito privado, ou seja, pelo direito ordinário. Isto demonstra que a sua "constitucionalização" nada mais representa do que apenas uma mudança hierárquica de status jurídico no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que seu conteúdo permanece o imutável e situado no seio do direito ordinário.
08 Quanto ao devedor de alimentos, havia divergência doutrinária, hoje já superada, acerca da abrangência da coerção pessoal, na execução de prestação alimentícia. O entendimento já consolidado na jurisprudência e antes na doutrina é o de que cabe prisão civil, consoante ao disposto no art. 733 do código de processo civil, tanto para a execução de alimentos pretéritos (limitado aos três últimos meses de inadimplemento, segundo construção jurisprudencial já consolidada), como para os alimentos definitivos, além dos chamados alimentos indenizativos. Sobre isto, vide, por todos, ASSIS, Araken de. Da execução de alimentos e prisão civil do devedor. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 140-147.
09 Como se enfrentará nas seções 4 e 5 deste trabalho, aqui é o locus das discussões acerca do alcance e amplitude do conceito de depositário infiel delimitado pelo direito ordinário.
10 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 407.
11 Importante ressaltar quão caro é para o princípio da constitucionalidade e da supremacia da constituição o respeito à autonomia dos níveis do direito, entendido como um ordenamento jurídico direcionado teleologicamente pela razão prática. Sobre isto, por todos, vide: SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Direito Constitucional, Direito Ordinário e Direito Judiciário. Porto Alegre: Revista da Pós-Graduação em Direito da UFRGS, 2005.
12 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armênio Amado, 1979.
13 SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado e seus Modelos Básicos. Porto Alegre: [s. n.], 2002, p. 65-96.
14 Sobre isto, por todos, vide: SOUZA JUNIOR, Direito Constitucional..., idem.
15 É evidente que, em Kelsen, o conceito de validade está vinculado, e, em última análise, subordinado ao conceito de eficácia, eminentemente de caráter sociológico, o que torna a sua teoria do direito "purificada", não tão pura assim, pois, como o próprio autor admite, toda a sua teoria está condicionada a execução e a aceitação do ordenamento jurídico por uma sociedade concreta, para que este sistema se torne, efetivamente, direito em sentido científico. Vide: KELSEN, Teoria Pura..., idem. Como também: KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. Ciudad del Méjico: Ed. Nacional, 1969.
16 Esta é a principal técnica de interpretação nos sistemas de controle de constitucionalidade dualista ou especializado, sendo utilizado, em países que possuem um Tribunal Constitucional, principalmente pelos tribunais de jurisdição ordinária, com vistas à evitar a declaração de inconstitucionalidade, visto como recurso de ultima ratio. Sobre isto, por todos, vide: SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como poder: uma nova teoria da divisão dos poderes. São Paulo: Memória Jurídica, 2002, p. 103-128.
17 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 87.
18 Ou, pelo menos, deveriam apresentar.
19 Este, aliás, era o critério clássico para a distinção entre princípios e regras, arquitetado por Josef Esser. Sobre isto, vide: ÁVILA, op. cit., p. 27.
20 Vale ressaltar que, como ensina Robert Dahl, dois são os postulados básicos do processo democrático: participação e oposição. Com a usurpação do papel do poder legislativo na construção do direito nos países de direito continental, ambos os postulados da democracia seriam violados, tornando sua experiência, na prática, inviabilizada. Sobre a teoria democrática e seu processo, vide: DAHL, Robert A. Polyarchy: participation and opposition. New Haven: Yale University Press, 1971.
21 SOUZA JUNIOR, Direito Constitucional..., idem.
22 Note-se, portanto, que a técnica da "interpretação conforme", apresenta um duplo sentido: a lei deve ser interpretada a partir da constituição e, ao mesmo tempo, a constituição deve ser interpretada a partir da lei.
23 Sobre este princípio, vide: ROSA JÚNIOR, Faustino da. O princípio da subsidiariedade: um postulado essencial à política e ao direito. Paper apresentado em conferência durante reunião da Associação Gaúcha dos Constitucionalistas (Instituto Pimenta Bueno do Rio Grande do Sul), no 2º semestre de 2001. Porto Alegre: PUCRS, 2001.
24 Sobre isto, vide: REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 213-215.
25 Reza o referido tratado: "Art. 7º. Ninguém deve ser detido por dívida. (...) 7 – Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar."
26 Vale ressaltar que a recepção deste mandamento deu-se através do decreto legislativo n.º 226, de 12.12.91, que incorporou em nosso ordenamento jurídico, o texto do pacto internacional sobre direitos civis e políticos, que em seu art. 11, inclusive veda taxativamente a prisão civil por descumprimento de obrigação contratual.
27In verbis: "Art. 7º. Podem ser objeto de penhor cedular, nas condições desta lei, os bens suscetíveis de penhor rural e de penhor mercantil, bem como os bens suscetíveis de penhor cedular. §1º. Salvo se se tratar de títulos de crédito, os bens apenhados continuam na posse imediata do emitente ou do terceiro prestador da garantia, que responde por sua guarda e conservação como fiel depositário."
28 O preceito que dita a possibilidade de prisão do depositário infiel é de nível constitucional e não de nível ordinário. Em vista disto, a recepção do respectivo tratado pelo ordenamento jurídico brasileiro não implicaria em mudança da previsão constitucional, uma vez que o referido tratado possui hierarquia de norma infraconstitucional geral. Desta maneira, igualmente não poderia revogar as demais disposições legais atinentes à prisão civil, uma vez que traçadas em normas infraconstitucionais especiais.
29 Entretanto, em nada se esvazia a norma prevista no art. 7º da presente convenção, pois esta só vem a reforçar o caráter excepcional de admissão da prisão civil no seio do direito brasileiro.
30 Em sentido contrário, vide: ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação fiduciária em garantia: as ações de busca e apreensão e depósito – a impossibilidade de prisão civil do devedor. Campinas: Millennium, 1998, p. 237-238.
31 Vide seção n.º 4.
32 Todas essas hipóteses, não por acaso, constituem direitos reais in re aliena.
33 Assim como o fez com os casos do penhor rural e da alienação fiduciária em garantia.
34 "Os principais elementos de especificação do
penhor rural agrícola são: I – a desnecessidade de tradição; II – a inscrição no
registro de imóveis(15) da circunscrição imobiliária a que estiver afeto o
imóvel onde se encontre a coisa empenhada (CC, art. 796(16)), em contraposição
ao mero registro no Cartório de Títulos e Documentos, quando se trata de penhor
tradicional; III - prazo limitado a dois anos, prorrogável por outros dois (ao
contrário do penhor tradicional que não prevê prazo máximo); IV – o objeto sobre
que pode recair o penhor, que, segundo alguns autores, podem ser até bens
imóveis por destinação, devendo ser especificado com o máximo de precisão para
poder a coisa ser identificada. Ainda podem ser objeto do penhor rural safras
pendentes, em formação ou futuras, o que constitui uma diferença substancial em
relação ao penhor ordinário; V – o penhor rural deu origem à Cédula Rural
Pignoratícia, com o advento da Lei 492/37, baseada na transcrição do penhor no
registro imobiliário, ocasião em que poderia o oficial do registro expedir a
cédula rural a pedido do credor (art. 15 da Lei 492), a qual poderia circular
mediante endosso." COL, Helder Martinez Dal. Disponível em:
35 Reza o seu art. 3º: "Pode ajustar-se o penhor rural em garantia de obrigações de terceiro, ficando as coisas ou animais em poder do proprietário e sob sua responsabilidade, não lhe sendo lícito, como depositário, dispor das mesmas, senão com o consentimento escrito do credor."
36 Reza o seu art. 17: "Os bens apenhados continuam na posse imediata do emitente ou do terceiro prestante da garantia real, que responde por sua guarda e conservação como fiel depositário, seja pessoa física ou jurídica. Cuidando-se do penhor constituído por terceiro, o emitente da cédula responderá solidariamente com o empenhador pela guarda e conservação dos bens apenhados."
37 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Alienação Fiduciária em Garantia. In: Revista Jurídica. Porto Alegre: [s. n.], n.º 200, [s. d.], p. 52-60.
38 "PRISÃO CIVIL - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Possibilidade - Discussão da divergência entre o PREÇO cobrado e a DÍVIDA - Incabimento em sede de HABEAS CORPUS - DECRETO-LEI 911/69 - Habeas corpus. Decreto-Lei 911/69. Prisão civil. Depositário infiel. A equiparação entre devedor fiduciário e o depositário infiel não afronta a Carta Magna. O Decreto-lei nº 911/69 está em conformidade com a Constituição. A divergência entre o preço cobrado e a dívida não pode ser resolvida na via estreita do habeas corpus. Ordem indeferida." (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 74.831-7 - Minas Gerais - Acórdão 2ª Turma. - maioria - Relator: Min. Nelson Jobim - Julgado em 27.05.97. Brasília: DJU I, 22.08.1997.)
39 COL, op. cit., idem.
40 Neste caso, cabe invocar o brocardo romano, de autoria do jurisconsulto Gaio: "In dubio pro libertate. Libertas omnibus rebus favorabilior est: Na dúvida, pela liberdade! Em todos assuntos e circunstâncias, é a liberdade que merece maior favor." (D, 50, 17, 122). Vide: MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 261.
41 José Afonso da Silva (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2005.; Comentário contextual à constituição. São Paulo: Malheiros, 2005.) e Raul Machado Horta (HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 4. ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.; Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.) não se pronunciaram a respeito da problemática.
42 Jorge Miranda (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 6. ed. rev. atual. Lisboa: Coimbra Ed., 1997.; Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro : Forense, 2005.) e Joaquim José Gomes Canotilho (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.; Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993.; Constituição da república portuguesa anotada. 3. ed. rev. Coimbra: Coimbra Ed., 1993.) também acabam por não opinar sobre a constitucionalidade da prisão civil e de suas modalidades.
43 Vide: FERREIRA FILHO, Comentários..., p. 72., e Alienação..., p. 52-60.
44 FERREIRA FILHO, Comentários..., p. 72.
45 FERREIRA FILHO, Alienação..., p. 52-60.
46 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 407-410.
47 "O legislador ordinário pode estender, indefinidamente, a prisão de quem está de posse ou com a tença de bem alheio, ou deve alimentos (...)". PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967 – Tomo V. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 251.
48 PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 252.
49 PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 252.
50 PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 253.
51 "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - PRISÃO CIVIL - INADMISSIBILIDADE - ENTENDIMENTO PACÍFICO DA CORTE ESPECIAL - RECURSO PROVIDO (ART. 557, § 1º-A DO CPC). Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão proferido pela Terceira Turma desta Corte, em sede de recurso especial, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM AÇÃO DE DEPÓSITO. PRISÃO CIVIL. INADIMISSIBILIDADE. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não cabe prisão civil do devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária (Corte Especial, EREsp 149.518). Como acórdãos paradigmas a sustentar o dissídio jurisprudencial, colacionou a embargante o RHC 2.740/RS e o RHC 4.712/SP, julgados pela Quinta Turma, tendo, respectivamente, como relatores, os Ministros Assis Toledo e Jesus da Costa Lima, a seguir transcritos: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - DEPOSITÁRIO INFIEL - PRISÃO CIVIL - POSSIBILIDADE E LEGITIMIDADE. A atual ressalva da prisão civil do depositário infiel (artigo 5º, LVXII) não diverge da constante do texto anterior (artigo 157, § 17, da Constituição de 67), razão pela qual houve recepção da legislação ordinária que rege a matéria (artigo 66 da Lei 4.728/65, na redação que lhe deu o artigo 1º do Decreto-lei 911/69), segundo a qual a alienação fiduciária transforma o alienante ou devedor ‘em possuidor direto e depositário, com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.’ Legítima, pois, nos termos da jurisprudência precedente, a decretação da prisão civil do devedor fiduciante que, injustificadamente, descumpre o mandado judicial para entregar a coisa ou sei equivalente em dinheiro. (RHC 2.740/RS, DJ de 28/6/93, pág. 12.899). CIVIL E PROCESSUAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. PRISÃO DO DEVEDOR. INCABIMENTO. CONVERSÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM DEPÓSITO. PROSSEGUIMENTO DA COBRANÇA, COMO EXECUÇÃO, NOS PRÓPRIOS AUTOS. POSSIBILIDADE. DECRETO-LEI N. 911/69. CC ANTERIOR, ART. 906. I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada a partir de precedente da Corte Especial no EREsp n. 149.518/GO (Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 28.02.00), é no sentido de afastar a ameaça ou ordem de prisão do devedor em caso de inadimplemento de contrato de alienação fiduciária em garantia. II. A jurisprudência da 2ª Seção do STJ, prestigiando o princípio da economia e celeridade processual, consolidou-se no sentido de que em caso de desaparecimento dos bens fiduciariamente alienados, é lícito ao credor, convertida a ação de busca e apreensão em depósito, prosseguir na cobrança da dívida nos próprios autos, sendo desnecessário o ajuizamento de execução. III. Recurso especial conhecido em parte e provido. (REsp 604.404/MS, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4ª Turma, julgado em 12.04.2005, DJ 09.05.2005 pág. 413). Com essas considerações, nos termos do art. 557 do CPC, NEGO SEGUIMENTO AOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA." (BRASIL. Superior Tribunal Justiça – E-Resp. n.º 573.800 – Mato Grosso - Acórdão da 3ª Turma. – Julgado em 16.05.2005. Relatora: Min. Eliana Calmon. Brasília: DJU, 24.05.2005.)
52 Neste sentido: "PENHOR RURAL – DESVIO DOS BENS APENHADOS – PRISÃO CIVIL – Não encontrados os bens objeto de penhor rural e depósito, somente há lugar para a decretação da prisão civil, após o trânsito em julgado de ação de depósito, que o tenha reconhecido como depositário infiel." (BRASIL. Superior Tribunal Justiça – REsp n.º 21.397-0 - Espírito Santo - Acórdão da 4ª Turma. - Relator: Min. Dias Trindade. Brasília: DJU, 21.03.1994.)
53 Neste sentido: "PENHOR MERCANTIL. BEM INFUNGÍVEL. PRISÃO CIVIL. 1. Segundo entendimento firmado na Terceira Turma, ‘o cabimento de prisão civil, nos casos de penhor mercantil, deve submeter-se à mesma orientação aplicada aos casos de alienação fiduciária, por cuidarem, ambos, de depósito atípico’ e que, ‘considerando a Corte Especial ser ilegítima a prisão de devedor que descumpre contrato decretada nos casos de penhor mercantil’(HC n.º 24.931/SP, Relator: Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 12.08.03). 2. Ordem de habeas corpus deferida." (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 36.104/Minas Gerais - Acórdão da 3ª. Turma. - Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito - Julgado em 26.08.2004. Brasília: DJU, 08.11.2004.)
54 Em sentido diverso: "PENHORA. DEPOSITÁRIO INFIEL. PENHOR MERCANTIL. 1. Cuidando-se de depositário de bem penhorado em juízo, é cabível a prisão civil na hipótese de infidelidade, mesmo que a execução esteja assentada em contrato de mútuo garantido por penhor mercantil. 2. Recurso ordinário desprovido por maioria." (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.º 15.913/São Paulo. Acórdão da 3ª. Turma. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito – Julgado em 22.06.2004. Brasília: DJU, 13.09.2004.)
55 Esta postura fica bem clara no seguinte acórdão, que teve como Relator o Ministro Marco Aurélio: "PRISÃO CIVIL – PENHOR RURAL. A regra constitucional é no sentido de não haver prisão civil por dívida. As exceções, compreendidas em preceito estrito e exaustivo, correm à conta do inadimplemento voluntário infiel – inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal. Supremacia da realidade, da organicidade do Direito e glosa do aspecto formal, no que o legislador ordinário, no campo da ficção jurídica, emprestou a certos devedores inadimplentes a qualificação, de todo imprópria, de depositário infiel. PRISÃO CIVIL – DÍVIDAS – SUBSISTÊNCIA LEGAL. O fato de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, situado no mesmo patamar da legislação ordinária, resultou na derrogação desta no que extrapolava a hipótese de prisão civil por inadimplemento de prestação alimentícia." (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 74-383 – Minas Gerais. Julgado em 22.10.96. Brasília: DOU I, 18.09.1997.).
56 "ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - PRISÃO CIVIL - CONSTITUCIONALIDADE - Inaplicabilidade do Pacto de São José da Costa Rica - ART. 5º/CF, LXVII - Recurso extraordinário. Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil. 1. Esta Corte, por seu Plenário (HC 72131), firmou o entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988, persiste a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em se tratando de alienação fiduciária, bem como de que o Pacto de São José da Costa Rica, além de não poder contrapor-se à permissão do artigo 5º, LXVII, da mesma Constituição, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido." (BRASIL. Supremo Tribunal Federal - Rec. Extraordinário n.º 207.532-9 - São Paulo – Acórdão da 1ª. Turma. - unânime. - Rel. Min. Moreira Alves - Julgado. em 02.12.97. Brasília: DJU I, 06.03.1998.)
57 "PRISÃO CIVIL - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Possibilidade - Jurisprudência. Supremo Tribunal Federal. Observância. A unidade de fatos e a do Direito sugerem solução idêntica para as controvérsias. Tanto quanto possível, há de prevalecer a mesma solução, buscando-se, com isso, o prestígio, a respeitabilidade do Judiciário, mediante a melhor compreensão dos jurisdicionados. A óptica mais se impõe quando, em jogo tema constitucional, constata-se a existência de pronunciamento do Pleno do Guardião Maior da Carta Política da República - o Supremo Tribunal Federal. Nova discussão da matéria, a partir de convencimento pessoal, há de fazer-se em sede própria - a revelada pelo citado Plenário. Em questão crivo monocrático ou mesmo de órgão fracionário, como é a Turma, mister se faz a ressalva, homenageando-se o precedente. Prisão civil. Regra. Exceções. Alienação fiduciária em garantia. Viabilidade. Na dicção da ilustrada maioria dos integrantes do Supremo Tribunal Federal, em relação à qual guardo reservas, dentre as exceções à regra segundo à qual não haverá prisão civil por dívida está a decorrente de relação jurídica formalizada sob a nomenclatura alienação fiduciária em garantia (precedente: "habeas corpus" nº 72.131/RJ, Pleno, vencidos os Ministros Marco Aurélio - relator, Francisco Rezek, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence, sendo designado redator para o acórdão o Ministro Moreira Alves)." (BRASIL. Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus n.º 72.183-4 - São Paulo - Acórdão da 2ª. Turma. - unânime. - Relator: Min. Marco Aurélio - Julgado em 23.02.96. Brasília: DJU I, 22.11.1996.)."
58 Neste sentido: "HABEAS-CORPUS – PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO INFIEL: AÇÃO DE DEPÓSITO – CÉDULA RURAL PIGNORÁTICIA: PENHOR AGRÍCOLA DE SAFRA FUTURA (ARTS. 17, 18 E 59 DO D.L. Nº 167/67, E ARTS. 902, § 1º, E 904, § ÚNICO, DO CPC) – 1. Contrato segundo o qual o produto da safra não poderia ser vendido ou alienado sem autorização do credor. Ação de depósito julgada procedente em primeira instância porque, conforme provas nos autos, o paciente colheu e vendeu o café em coco produzido, sem autorização do credor, não sendo, contudo, decretada a sua prisão civil como depositário infiel, por ter o penhor incidido sobre safra futura; sentença reformada parcialmente pelo Tribunal ‘a quo’, para decretar a prisão civil do paciente. 2. O depositário de bens penhorados, ainda que fungíveis, responde pela guarda e se sujeita a ação de depósito com implicação prisional; quando se trata de penhor sobre safra futura, é indispensável, para a procedência da ação de depósito, a comprovação de que a safra foi colhida. Precedentes. HC nº 73.131-RJ (prisão civil do devedor em alienação fiduciária). 3. A prisão civil do depositário infiel é conseqüência de ação de depósito julgada procedente; se, ao contrário, a ação é julgada improcedente, não se cogita da prisão civil. (..)"(BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Habeas Corpus n.º 73.058-2 - São Paulo – Acórdão da 2ª Turma. – Relator: Min. Maurício Corrêa. Brasília: DJU, 10.05.1996.)
