SUMÁRIO: 1) Introdução. 2) Considerações legais. 3) Princípios orientadores do Direito Penal e seus efeitos. 4) Infração Penal e Infração de Trânsito. 5) Análise do tema proposto. 6) Conclusão. 7) Referências Bibliográficas e notas.

1.INTRODUÇÃO.

            É peculiar da raça humana o desenvolvimento da vida em grupo. Tal característica é resultado da própria natureza do homem somado ao ambiente que habita e das necessidades criadas por ele próprio a cada geração.

            Vivemos hoje em um mundo movido pela velocidade, seja pela rede internacional de computadores (Internet), pelo sistema de telecomunicações ou seja pelos automóveis.

            A qualidade de pessoa paciente (cautelosa), pressuposto que consideramos primordial para convivência harmoniosa e sadia, aos poucos vai sendo deixada de lado, pois, a "aceleração" atualmente faz parte da vida do ser humano. Sair cedo para o trabalho, realizar sua refeição em "self-service" ^[01], executar suas tarefas o mais rápido possível com auxílio do computador, preocupar-se com o congestionamento que vai enfrentar ao retornar para casa, dentre outras cousas. Tudo isto são fatores que corroboram para doutrinar a mente do ser humano de que a velocidade é necessária e imprescindível.

            Tratando-se especialmente do assunto trânsito, podemos afirmar que com a introdução do automóvel na vida do homem o gosto pela velocidade foi aumentando como um câncer, perdendo as pessoas a noção do perigo que ela oferece, v.g., é mais comum uma pessoa dirigir a 90 Km/h sob chuva, do que ficar em pé sobre um muro de 3 metros de altura e pular.

            No início, o automóvel era uma máquina que poderia ir a qualquer lugar, onde quisesse, como quisesse, como bem entendesse, estando em grau de superioridade em relação as pessoas. Ao criar o automóvel, o homem não imaginou o quanto afetaria a sua vida e o seu relacionamento com o próximo, pois dirigir é permanentemente se relacionar com os outros usuários das vias. Os seres humanos têm os carros como extensões de seus corpos e mentes, revelando comportamentos, dúvidas, ansiedades e até mesmo, ignorância.

            Com tais fatos o homem tornou-se vítima (e dependente) de sua própria criação, envolvendo-se em uma guerra urbana, em um verdadeiro massacre motorizado ^[02] neste último século. Na década de 70, ARMINDO BEUX, na abertura de histórico prefácio ^[03], expôs:

            Para reagir a esta situação, a partir do início do século XX, de maneira singular e focada no trânsito, o legislador vem trabalhando no sentido de amenizar a situação. Encontramo-nos num estágio hoje com leis em todos os sentidos em relação ao trânsito de pessoas, animais e veículos, que somadas, formam uma enorme legislação específica própria, com doutrina própria e amplas decisões jurisprudenciais; vale dizer, há um novo ramo do Direito, o Direito de Trânsito, pois o "Direito de um povo se revela autêntico, quando retrata a vida social, quando se adapta ao momento histórico, quando evolui à medida que o organismo social ganha novas dimensões." ^[05]

            Podemos conceituar o Direito de Trânsito, nos filiando a corrente doutrinária do combatente magistrado e intérprete do Direito, NEI PIRES MITIDIERO: é o "complexo de princípios e regras, ditado pelo interesse público, regulador da movimentação e imobilização de pessoas, veículos e animais nas vias terrestres abertas à circulação". ^[06]

            Em determinados momentos sociais o legislador vem executando sua tarefa central, isto é, legislar conforme necessidade, produzindo leis novas.

            No entanto, vem ele deixando a desejar no sentido da boa técnica legislativa, pois ao dar nascimento para novas leis, frente as existentes, o legislador, e, principalmente, seus assessores, não têm muito se preocupado com as "existentes", esquecendo-se dos preceitos básicos da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto–Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, em especial o Art ^[07]. 2º, § 1º (1ª parte), ipsis litteris, "A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, [...]" e da Lei Complementar nº 107, de 26 de abril de 2001, assim está escrito: "Art. 9^o A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas". Isto foi feito para facilitar, para não nos perdermos nos labirintos das Leis, na malha legislativa.

            Com a edição da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, Código de Trânsito Brasileiro, o seu Art. 341 ab-rogou especificamente alguns comandamentos legais da legislação de trânsito, deixando de lado as normas dos demais ramos do Direito, criando para os intérpretes do Direito a árdua tarefa de localizar tudo aquilo que for incompatível com o novo Diploma de Trânsito e declarar sua derrogação ou ab-rogação.

            Este artigo tem o escopo de colaborar, não só com os intérpretes do Direito, mas com toda a sociedade, no sentido de tentar sanar uma dúvida que surgiu já algum tempo, qual seja: quando uma pessoa deixar de sinalizar veículo em via pública, em situação de emergência, com dispositivo de advertência determinado em lei, estará cometendo uma contravenção penal ou mera infração administrativa de trânsito?

            O caso é extremamente sério, pois tudo é possível de acontecer. Veja o exemplo: você e sua família viajam para um litoral, buscando o céu azul abraçado pelos raios solares de uma manhã de verão, o mar refrescante e aquele peixe assado na brasa, quando no caminho seu pneu fura. Estaciona-se no acostamento, mas na ânsia de buscar o paraíso, esquece-se do colocar o triângulo no local apropriado, deixando de sinalizar uma situação de emergência. Neste momento, passa uma agente federal de trânsito e observa o palco e a cena. O agente pelo princípio da legalidade deverá agir. Sendo assim, caberá a ele lavrar um simples auto de infração de trânsito, deixando você seguir viagem (Art. 225 do Código de Trânsito Brasileiro), ou conduzirá você e sua família para a delegacia e registrar o fato, noticiando a contravenção penal (Art. 36 da LCP)?

2.CONSIDERAÇÕES LEGAIS.

            A Constituição da República Federativa do Brasil expressa em seu Art. 5º, II, que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". "É o princípio da legalidade, base fundamental do Estado Democrático de Direito. Visa, fundamentalmente, combater o poder arbitrário do Estado, somente a lei pode criar obrigações para o indivíduo, porque ela é a expressão legítima da nação". ^[08]

            Com a edição da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), que trata da "utilização das vias ^[09]por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada e estacionamento e operação de carga e descarga", ao que tudo indica, o legislador infraconstitucional deu tratamento e direcionamento diferente para o fato de uma pessoa deixar de sinalizar a via sob certas circunstâncias, como veremos abaixo.

            Isto posto, não sabemos se tal tratamento e direcionamento foram frutos de uma vontade pensada ou foi de uma malfadada ação onde se lançou o texto ora discutido sem saber de suas reais conseqüências.

            Continuando. Expressa o Art. 26 do Código de Trânsito Brasileiro:

            O Art. 46 do Código de Trânsito traduz que "Sempre que for necessária a imobilização temporária de um veículo no leito viário, em situação de emergência, deverá ser providenciada a imediata sinalização de advertência, na forma estabelecida pelo CONTRAN".

            Assim sendo, o Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN - regulamentou o Art. 46 do Código de Circulação através da Resolução nº 36, de 22 de maio de 1998, preceituando o uso de sinalização de advertência para os veículos que, em situação de emergência, estiverem imobilizados no leito viário.

            O Art. 1º da Resolução em epígrafe expõe que "O condutor deverá acionar de imediato as luzes de advertência (pisca-alerta) providenciando a colocação do triângulo de sinalização ou equipamento similar à distância mínima de 30 metros da parte traseira do veículo". (grifos nossos). Tal providência tem como orientação-norte, tem como base, o princípio da segurança viária, com origem no Art. 26 do Código de Trânsito Brasileiro, pois deve o usuário da via terrestre abster-se de todo ato que possa constituir perigo ou obstáculo para o trânsito, bem como de abster-se de obstruí-lo ou torná-lo perigoso.

            O Código de Trânsito Brasileiro, em seus Art. 225 e 246, expressa condutas que são tratadas como infrações administrativas de trânsito, no tocante ao não cumprimento das normas contidas no Art. 26 e na Resolução nº 36/98, ou seja, qualquer pessoa, tanto condutor como outro usuário qualquer, que deixar de sinalizar a via, estará cometendo uma infração de trânsito. Ipsis litteris:

            "Art. 225. Deixar de sinalizar a via, de forma a prevenir os demais condutores ^[10] e, à noite, não manter acessa as luzes externas ou omitir-se quanto a providências necessárias para tornar visível o local, quando: I – tiver de remover o veículo da pista de rolamento ou permanecer no acostamento; II – carga for derramada sobre a via e não puder ser retirada imediatamente:[...]"

            "Art. 246. Deixar de sinalizar qualquer obstáculo à livre circulação, à segurança de veículo e pedestre, tanto no leito da via terrestre como na calçada, ou obstaculizar a via indevidamente: [...]". ^[11] (Grifos nossos).

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            Enfim, expressa o Art. 36 do Decreto Lei nº 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais) que "deixar de colocar na via pública sinal ou obstáculo, determinado em lei ou pela autoridade e destinado a evitar perigo a transeunte", é contravenção penal, tendo como pena prisão simples, de dez dias a dois meses, ou multa.

3) PRINCÍPIOS ORIENTADORES DO DIREITO PENAL E SEUS EFEITOS.

            Vivemos hoje em um Estado Democrático de Direito, e isto quer dizer que o Estado está condicionado a agir conforme os Princípios da Democracia e do Direito, e este por sua vez está subordinado aquele.

            A nossa Lex Legum, Lei das leis, ao ser instituída, após longo período de barreiras e trevas, arraigou o Estado Democrático de Direito, conforme se extrai do Preâmbulo da Constituição e reproduzido em seu Art. 1º, ratificando os ideais contemporâneos da existência digna do ser humano, garantindo-lhe direitos em prol do bem individual e comum, consubstanciada na dignidade da pessoa humana, princípio de direito fundamental.

            É como salienta bem o magistrado federal e professor, a quem tive a honra de ser aluno, JOSÉ EDUARDO NOBRE DA MATTA, em seu mais novo livro: "[...] sem medo de errar, que nunca tivemos uma carta política que tenha tido tamanho cuidado com os direitos e garantias fundamentais. Ainda, jamais tivemos um texto constitucional tão preocupado em dar efetividade a tais normas". ^[12]

            O princípio da dignidade da pessoa humana, de nível constitucional (Art. 1º, III), é o principal orientador da aplicação do Direito Penal, pois o ser humano, antes mesmo de descobrir o fogo, já possuía o jus naturalis de dois bens: a vida e a liberdade, pois sem vida não há liberdade material; sem a vida não há possibilidade da liberdade espiritual; e sem liberdade não há o gozo da vida.

            Com enfoque naquele princípio e com o conhecimento de sua aplicabilidade, deve o legislador constitucional e ordinário equacionar o emprego do Direito Penal na sociedade, conforme amadurecimento desta, assim ousamos dizer, evitando aprovações de leis penais que ferirão de morte a dignidade do ser humano, pois, a primeira pergunta que se deve fazer antes de criar um tipo penal ou retirá-lo do ordenamento jurígeno, é a seguinte: tal ato poderá atacar a dignidade da pessoa humana?

            Com base no princípio suscitado e outros tão importantes, como do fato jurídico, da intervenção mínima, da ofensividade, da alteridade ou transcendentalidade, da fragmentariedade, da bagatela etc, deve o legislador analisá-los, concomitantementes, tanto para criar como para expurgar uma norma penal do ordenamento jurídico.

            No entanto, como dito alhures, o Direito Penal, querendo ou não, acoberta a sociedade conforme o seu avançar, principalmente quando os demais ramos do Direito falham, e acompanha as modificações sociais, fazendo nascer, modificando ou extinguindo leis.

            Conforme o avançar da sociedade, o legislador pode tipificar um fato e, com base no seu valor de injusto, que paira sobre o senso comum coletivo, cominar-lhe um castigo ^[13], uma pena, ou, readaptá-lo em outro ramo do direito, que a priori não mais possuidor de um valor negativo que mereça a atenção do ramo penal, ou exterminá-lo de vez do seio jurígeno.

            No entanto, nunca é demais frisar que o emprego do Direito Penal não pode ser feito aleatoriamente, pois este é freado pela chamado princípio da intervenção mínima. Vale dizer, o Direito Penal não é a solução para todos os males e que pela sua natureza repressiva somente é empregado em último caso, quando os demais ramos do Direito não mais conseguem oferecer a segurança necessária para a sociedade, ou seja, o Direito Penal deve ser empregado estrategicamente e no momento oportuno.

            Diante de tais fatos, também pode o Direito Penal defronte a um caso que não mereça a atenção devida, não mais possuidor de um valor negativo digno da atenção da norma penal, agir ao contrário, pois se ele pode intervir quando necessário, também pode ele "abandonar a causa", permitindo outro ramo do Direito intervir.

            Como se observa, existe toda uma formalidade abstrata, alicerçada pela ciência do Direito, para se criar um tipo penal, fazendo nascer uma norma que tem por objetivo proporcionar segurança jurídica à sociedade, em vista da ineficácia dos demais ramos do Direito, ou ao contrário, durante deslocamento temporal da sociedade é possível outro ramo do Direito ser mais indicado para tratar de certos fatos, desafogando desta maneira o Direito Penal.

            Bem, se é possível a criação de tipos penais, em vista de novos fatos que provocam resultados naturalísticos ou não; se é possível transmudar uma singela infração administrativa para uma norma tipificadora penal; logo é possível o inverso, ou seja, reconhecer a descriminalização de um fato, expurgando a norma incriminadora positivada ou catalogando-a como infração administrativa.

            Quando da publicação da Lei 9.503 – Código de Trânsito Brasileiro, ouve o suscitado fenômeno (se proposital, não se sabe) da descriminalização ^[14] de alguns artigos da Lei de Contravenções Penais (Decreto Lei nº 3.688/41), isto é, foram ab-rogados, verbi gratia, como os Art. 32 e 34.

            Tais artigos foram alvos de inúmeros estudos por vários doutrinadores, intérpretes do direito, e dos Tribunais, gerando novas jurisprudências e Súmulas.

            Vejamos, a respeito do explicitado acima, o entendimento do STJ, a título de exemplo, quando do julgamento do HABEAS CORPUS Nº 27.226 - SP (2003/0029081-0), da lavra do Sr. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA:

            Também há a Súmula nº 720 do STF: "O Art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o Art. 32 da lei das Contravenções penais no tocante à direção sem habilitação em vias terrestres".

            No entanto não vislumbramos até a presente data nada a respeito do Art. 36 da Lei das Contravenções Penais, objeto de nossa análise.

4) INFRAÇÃO PENAL E INFRAÇÃO DE TRÂNSITO.

            Tanto na seara penal como na administrativa há um ponto nodal em comum, além de vários outros, ambas aplicam sanções em vista do fato ir ao encontro da norma regulamentadora. Todas as normas escritas nos ramos penal e administrativo, que descrevem condutas e que culminam penalidades, dividem-se em dois preceitos: o primário, que descreve a conduta, e o secundário, que descreve a pena a ser imposta.

            Sendo assim, a infração penal, bem como a infração administrativa, devem estar tipificadas e não restar dúvida quanto a pena a ser imposta pelo ato praticado, o ato descrito, não podendo de maneira alguma um único ato ser punido duas vezes, penal e administrativamente, sem previsão legal.

            Infração, lato sensu, é "Ato ou efeito de infringir; violação de uma lei, ordem, tratado [...]" ^[15], e tal ato ao ser exteriorizado, ocorre o que chamamos de transgressão da norma (penal ou administrativa), em regra, possuindo sanções que atingirão a liberdade de locomoção e/ou de realizar certos atos e/ou o patrimônio.

            Quando lotava os bancos acadêmicos de graduação, observamos que muitos colegas deixavam passar detalhes de muitíssima importância, como a leitura das Exposições de Motivos e das Leis de Introduções. É de grande relevância a leitura da tais textos, pois é aí que encontramos vetores para guiar-nos nos estudos, como por exemplo, especificamente, a Lei de Introdução ao Código Penal, que em seu Art. 1º encontramos o conceito legal de contravenção penal: "Considera-se [...] contravenção, a infração a penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente".

            Como se observa, contravenção não é crime, é sim um a ato descrito na lei, ilícito e culpável que tem como conseqüência uma pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

            O Art. 1º da LCP define o que é crime: "Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa, ou cumulativamente com a pena de multa[...]".

            Em palavras mais livres, como transmite o promotor e professor VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES, citando NELSON HUNGRIA: "Em razão disso é que NELSON HUNGRIA definiu a contravenção como "crime anão", já que a contravenção nada mais é do que um "crime" causador de menores danos e com sanções de menor gravidade". ^[16]

            No tocante ao conceito de infração de trânsito, podemos subtraí-lo do Art. 161 do Código de Circulação: "Constitui infração de trânsito a inobservância de qualquer preceito deste Código, da legislação complementar ou das resoluções do CONTRAN, sendo o infrator sujeito às penalidades e medidas administrativas indicadas em cada artigo, além das punições previstas no Capítulo XIX".

            Como é de se notar, tanto a inobservância da lei penal como da lei administrativa o resultado é o mesmo, isto é, há uma penalidade a ser imposta independentemente de sua natureza jurídica, com objetivo exclusivo de reprovação e prevenção.

            Certo é que a sanção de um modo geral não recupera ninguém, apenas condiciona a pessoa a não cometer mais o ato inquinado pois, já sentiu na "pele" o castigo e não quer ser alvo de mais um. É como uma criança no início de sua educação.