9. CONCLUSÃO
Assim, não observamos qualquer ilegalidade ou ilegitimidade em cláusula editalícia que traga como exigência a comprovação, mediante a apresentação de atestado(s) fornecido(s) por pessoa(s) física(s) ou jurídica(s), que a empresa licitante tenha a experiência necessária para o cumprimento do objeto licitado, desde que tais exigências venham ao encontro do interesse público de modo razoável (justificável).
Conforme restou demonstrado é plenamente possível exigir que o contratado tenha uma experiência técnico-operacional mínima para uma perfeita execução do futuro contrato, inclusive com especificação de quantitativos e prazos, assegurando desse modo a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Não basta então a simples verificação de um escorreito procedimento administrativo escorado no princípio da isonomia para que se tenha um certame licitatório eficiente, é imperioso também que a proposta seja a mais vantajosa para a Administração, noutras palavras, que o contratado: seja um bom prestador de serviço; que tenha uma infra-estrutura mínima; que tenha uma experiência; que tenha disponível o aparelhamento necessário; e não qualquer um que apresente o menor preço, um aventureiro, até porque inolvidável é o dito popular: "o barato, às vezes, custa caro".
10. REFERÊNCIAS
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PONTES FILHO, Valmir. Concorrência de obra e serviço de engenharia – comprovação da capacidade técnico-operacional dos licitantes. Revista trimestral de direito público. São Paulo: Malheiros, n. 30, p. 125-133, 2000.
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SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de. A constituição aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
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TOLEDO, Suzana de Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle da constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.
Notas
01
Tomamos aqui o instituto da ilegitimidade como ofensa a qualquer norma-princípio, conceito este mais amplo do que a ilegalidade (confronto com uma norma-regra). Cf. nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 19402
Nesse contexto, preferimos falar em "melhor preço" (ou "melhor proposta" ou "proposta mais vantajosa") ao invés de "menor preço", pois na contratação realizada pela Administração Pública antes de se buscar o "menor preço" a Administração delimita a competição dentre as empresas que demonstrem qualificação (jurídica, fiscal, técnica e econômico-financeira) para serem contratadas.03
Essa lei sofreu significativas alterações com o advento das Leis nos 8.883, de 08 de junho de 1994, e 9.648, de 27 de maio de 1998, principalmente.04
Cf. nesse sentido: MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 241; REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 307.05
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4. ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 146.06
Para uma boa leitura sobre o assunto: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999; ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990.07
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 37-38.08
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 388-394, passim.09
Em virtude da indefinição terminológica, preferimos ficar ombreado com aqueles que consideram a razoabilidade e a proporcionalidade como sinônimos. Cf. nesse sentido: BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional, p. 175; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, p. 87; TOLEDO, Suzana de Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle das leis. .., p. 119; BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição, p. 215; BUECHELE, Paulo Armínio Tavares. O princípio da proporcionalidade e a interpretação da constituição, p. 175; STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro; TÁCITO, Caio. O princípio da razoabilidade das leis. In:______. Temas de direito público: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v. 1, p. 487-495.10
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de. A constituição aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 78.11
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 42.12
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 50.13
SUNDFELD, Carlos Ari. A habilitação nas licitações e os atestados de capacidade técnico operacional. In: VERRI JR., Armando; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Licitações e contratos administrativos: temas atuais e aspectos controvertidos. São Paulo: RT, 1999, p. 100-101.14
FERRAZ, Sérgio; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Dispensa e inexigibilidade de licitação. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 24.15
Apesar de estranho, a necessidade de se trazer no meio de um trabalho o conceito de "licitação" (o que talvez deveria ter sido feito no início), se faz em virtude do destaque a que nos propomos, e se justifica também pois entendemos que o senso jurídico comum permite esse deslocamento sistemático.16
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 468.17
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 256-257.18
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 309.19
BRITTO, Carlos Ayres. O perfil constitucional da licitação. Curitiba: ZNT, 1997, p. 108.20
A Emenda Constitucional nº 19/98 inseriu no caput do art. 37 da CRFB o "princípio da eficiência", e não se pode fazer desse enunciado uma letra morta.21
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 316.22
Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores.23
Todos dispositivos da Lei nº 8.666/93 e suas alterações.24
SUNDFELD, Carlos Ari. A habilitação nas licitações e os atestados de capacidade técnico operacional, p. 100.25
SUNDFELD, Carlos Ari. A habilitação nas licitações e os atestados de capacidade técnico operacional, p. 118. Cf. ainda o art. 33 da Lei de Licitações: "Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: [...] III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;"26
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 325.27
Ibidem, p. 325.28
DALLARI, Adílson de Abreu. Licitação – comprovação de capacidade técnico-operacional. Revista trimestral de direito público. São Paulo: Malheiros, n. 09/1995, p. 149.29
Cf. nesse sentido: PONTES FILHO, Valmir. Concorrência de obra e serviço de engenharia – comprovação da capacidade técnico-operacional dos licitantes. Revista trimestral de direito público. São Paulo: Malheiros, n. 30/2000, p. 129: "... quando o prefalado art. 30, caput, II, da Lei de Licitações, falou em comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, fê-lo exatamente para conferir ao Estado-administração não só o poder, mas o dever de impor aos licitantes a comprovação de sua aptidão técnico operacional."30
SUNDFELD, Carlos Ari. A habilitação nas licitações e os atestados de capacidade técnico operacional, p. 122.31
Ibidem, p. 119.32
DALLARI, Adílson de Abreu. Licitação – comprovação de capacidade técnico-operacional, p. 152-153.33
PONTES FILHO, Valmir. Concorrência de obra e serviço de engenharia – comprovação da capacidade técnico-operacional dos licitantes. Revista trimestral de direito público. São Paulo: Malheiros, n. 30/2000, p. 133.34
MUKAI, Toshio. Exigibilidade de atestados de capacidade técnico-operacional. Revista trimestral de direito público. São Paulo: Malheiros, n. 14/1996, p. 100-101.35
Apud, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações. .., p. 323.36
TCE/SP, apud, SUNDFELD, Carlos Ari. A habilitação nas licitações e os atestados de capacidade técnico operacional, p. 112.37
STJ, REsp. 155.861-SP, 1ª T., rel. Min. Humberto Barros, unânime, DJU, 8.3.1999, p. 114.38
Revista interesse público. Porto Alegre: Nota Dez. n. 20, 2003, p. 183-184.
