Afinal, a prática da colaboração premiada vigente está totalmente adequada ao nosso sistema constitucional? Há pontos de inconstitucionalidades que podem ser corrigidos?

Nos últimos quatro anos, o Brasil tem passado por conturbações, crises e incertezas no âmbito político e jurídico. Com o surgimento da denominada “Operação Lava Jato”, crimes diversos e organizações criminosas atuantes no centro do poder, em estatais e grandes empresas nacionais e estrangeiras foram sendo desveladas, configurando os famigerados “Crimes de Colarinho Branco”. O dinheiro público foi tungado, por muitos anos. A principal vítima dos ilícitos foi a sociedade, por se tratar de crimes cometidos contra patrimônios públicos. Por outro lado, vazamentos de documentos e atos processuais sigilosos e fatos sem provas se transformando em verdades através da imprensa, perpetuadas na rede mundial de computadores, violam direitos individuais, direitos humanos basilares e a dignidade da pessoa humana. 

Diante desse quadro de eventos criminosos múltiplos, sistêmicos e transnacionais, bem como do grande número de investigados, da complexidade dos crimes perpetrados, assim como do poder econômico, social e político de grande parte dos envolvidos, o titular da persecução penal vem adotando a estratégia de firmar diversos acordos de colaboração com os sujeitos passivos, as conhecidas “delações premiadas”, sob a disciplina da Lei de Organização Criminosa (Lei 12.850/2013). Assim, tomando como base a importância do tema, este artigo parte do seguinte questionamento: a prática da colaboração ou delação premiada vigente é totalmente adequada ao nosso sistema constitucional? Caso contrário, quais os principais pontos de inconstitucionalidades que podem ser apontados e corrigidos?

A colaboração premiada é meio de obtenção de prova que, de acordo com o art. 3º da citada Lei, pode ser admitida em qualquer fase do processo criminal, sendo este um instituto de natureza processual. Consiste em estabelecer um negócio jurídico bilateral, entre o titular da ação penal e o sujeito da persecução, onde este reconhece crime, culpa e aponta os outros integrantes da organização e os meios utilizados para a empreitada criminosa. Atendidos os requisitos legais, o acordo firmado entre o delator e a justiça pode trazer benefícios àquele, determinados pelo art. 4º da Lei, como a redução de até 2/3 da pena privativa de liberdade, a substituição de pena ou até mesmo na extinção de punibilidade do agente.

Cabe ressaltar que a colaboração somente será válida se houver provas que corroborem as informações e estas forem prestadas sem qualquer tipo de coação, ou seja, de maneira voluntária, por força do art. 4º caput, da Lei 12.850/2013, de modo que, as informações obtidas sem total espontaneidade do indiciado, acusado, investigado ou condenado, tornar-se-ão ilícitas, devendo assim, serem decretadas nulas, já que há presença de vícios no negócio jurídico firmado. Estes são dois pontos relevantes em torno da constitucionalidade.

Vasconcelos (2017), em sua obra, faz menção ao art. 4º, parágrafo 14 da Lei 12.850/2013, afirmando que o colaborador que firma este tipo de acordo com a justiça deve abrir mão do direito ao silêncio, se comprometendo a dizer a verdade durante a investigação criminal, mas que, ainda que esse compromisso esteja estabelecido em lei, é completamente questionável, uma vez que o colaborador tem interesse direto no julgamento, de forma que teria como consequência “a fragilização da sua confiabilidade, impondo uma necessidade reforçada de corroboração.” (VASCONCELOS, 2017, p. 68). Esses fatos têm que estar sempre confirmados por provas outras, como as documentais, ao menos indiciárias, não bastando apenas os seus dizeres, devendo sempre desestimular as possíveis mentiras que possam eventualmente surgir, já que é óbvio que ele pode não cumprir sua promessa de veracidade, porquanto tem interesse total num julgamento mais brando e favorável para si.

Ponto critico é o suposto uso de prisões como forma de obtenção de informação, artimanha que vem sendo muito utilizada e considerada válida pelos acordos de colaboração premiada nos processos de investigações da Lava Jato, para “obrigar” os delatores a confessar e a falar quem são os demais envolvidos nos crimes de corrupção e de lavagem de dinheiro. Como já foi dito anteriormente, qualquer meio que for utilizado com o objetivo de trazer mais celeridade às investigações, que não se valer da livre manifestação de vontade do réu devem ser invalidados por violarem, diretamente, as garantias do investigado de não produzir provas contra si mesmo e do direito ao silêncio, conforme apontamentos feitos por Pereira; Simões (2016).

Ou seja, se caracteriza como violação a estes princípios, uma vez que, durante o andamento do processo, as autoridades estatais se utilizem de violências, seja moral ou física. Se ainda assim forem obtidas colhidas informações com o uso desses meios, deve essa prova ser considerada ilícita, e obrigatoriamente invalidada, já que a Constituição de 1988 determina, em seu art. 5º, inciso LVI, que devem ser inadmitidas as provas que são obtidas de forma ilícita, onde, “Tal teoria encontra eco, principalmente, nos casos em que na obtenção da prova (ilícita) são violados direitos constitucionalmente assegurados.” (LOPES JR., 2014, p. 429)

Na lição de Rodas, Canotilho e Brandão concluíram que os compromissos “padecem de tantas e tão ostensivas ilegalidades e inconstitucionalidades que, de forma alguma, pode admitir-se o uso e a valoração de meios de prova através deles conseguidos”. Dessa forma, as provas obtidas por meio dos acordos de delação seriam ilícitas, apontaram os juristas. Portanto, inadmissíveis em processos, conforme determina o artigo 5º, LVI, da Constituição brasileira. (RODAS, 2017, p. 02). Desta forma, forçoso concluir que qualquer meio de prova que seja colhida sem a devida manifestação de vontade livre do acusado ou investigado faz com que a prova se torne ilícita, devendo ser declarada a nulidade do ato e todas as demais que derivarem dele, em razão de violação de preceito legal. Se considerada ilícita, deverá ser desentranhada dos autos e destruída por meio de incidente processual.

De acordo com Vasconcelos (2017, p. 137), afirma-se que: “[...] o seu consentimento ‘não pode ser fruto de coação, seja física ou psíquica, ou de promessa de vantagens ilegais não previstas no acordo’”. Por isto, não basta apenas a coação moral e física propriamente dita. Qualquer tipo de promessa de vantagem futura ao colaborador, se não estiver constando no acordo no momento do seu depoimento, deve ser considerado ilícita, uma vez que isso pode influenciar na sua liberdade e voluntariedade, de modo que ele deve saber quais são os benefícios, ou se for o caso, os malefícios, que lhe serão concedidos com sua ajuda ao Estado desde que sejam eficientes, trazendo um resultado significativo para o processo criminal.

No que tange à concessão desses benefícios, é preciso respeitar a legalidade, sendo esta considerada a guia de todo o processo, de modo que não se pode conceder a mais ou a menos, ou coisa diversa do que trazido em lei e firmado no acordo de colaboração premiada. Fazendo uma breve analogia com o Direito Civil, no art. 104 desde código, determina em seus incisos (I a III), que, para que determinado negócio jurídico tenha validade, requer que o agente seja capaz; que o objeto seja lícito e possível; e, que seja por forma prescrita ou não defesa em lei.

Ora, é pressuposto de validade de acordo de colaboração premiada que o colaborador deve estar totalmente ciente, e que, acima de tudo, o objeto do negócio jurídico firmado seja possível e determinado, devendo se observar a lei, e a não a proibição de tal medida, de modo que a autoridade estatal competente não pode prometer algo que não possa cumprir. Novamente com Rodas:

É terminantemente proibida a promessa e/ou a concessão de vantagens desprovidas de expressa base legal”, ressaltaram os professores. Assim, eles declararam que não é possível reduzir uma pena em mais de dois terços ou conceder perdão judicial a um crime não mencionado pela Lei das Organizações Criminosas.

“Em tais casos, o juiz substituir-se-ia ao legislador numa tão gritante quanto constitucionalmente intolerável violação de princípios fundamentais do (e para o) Estado de Direito como são os da separação de poderes, da legalidade criminal, da reserva de lei e da igualdade na aplicação da lei”, avaliaram. (RODAS, 2017, p. 02).

No que diz respeito às provas, todas que vierem a ser obtidas, tanto no processo penal como em qualquer outro ramo do direito, devem ser colhida de forma voluntária ou por meio de investigações, de forma que a utilização da pessoa do investigado para chegar a este fim viola diretamente o princípio da não produção de provas contra si mesmo, sendo que esta garantia é um direito mínimo de todo e qualquer acusado. É a lição de Vasconcelos:

Certamente, ao conformar-se com a acusação e cooperar com a persecução penal, o imputado adota postura ativa incompatível com o exercício do seu direito ao silêncio, ou seja, “[é] lógico perceber que qualquer eventual contribuição probatória do imputado, para que se possa ser utilizável pela acusação, deve se dar por meio de uma renúncia ao direito de não autoincriminação, ocasionando a caracterização da colaboração como um substancial sacrifício de uma garantia fundamental”. (VASCONCELOS, 2017, p. 164).                                  

Dando continuidade sobre este assunto, o referido autor traz o posicionamento de mais três doutrinadores:

[...]o imputado não se torna obrigado a se auto incriminar, pois pode deixar de colaborar, tendo como consequência somente o não recebimento dos benefícios propostos no acordo. Nas palavras de Bitencourt e Busato, “o réu simplesmente não está obrigado a fazer prova contra si em circunstância nenhuma, mesmo a pretexto de ‘colaborar’ com a Justiça”. Segundo Gilson Dipp, “mesmo tendo a parte admitido deixar de silenciar não poderia a lei exigir essa renúncia para condicionar a vantagem processual legítima.” (VASCONCELOS, 2017, p. 166).

Contudo, ainda que o acusado possa desistir do acordo, isso se afigura coativo, tendo em vista que ele tem direito de colaborar e, ao mesmo tempo, de não se autoincriminar, fazendo com que ele, ao aceitar o acordo de colaboração, obrigatoriamente tenha que renunciar ao seu direito ao silêncio, violando a sua garantia constitucional de não se autoincriminar e de não ser obrigado a produzir provas contra si mesmo, porquanto, sabe-se que, no Processo Penal, em seu art. 186 do referido código, o acusado tem direito de permanecer em silêncio, e isso não pode ser usado contra ele. Trata-se de um direito que deve ser assegurado sob qualquer situação, ainda que se encontre na condição de privação de liberdade, tendo como base constitucional o art. 5º, inciso LXIII:

O direito ao silêncio ganha espaço no Estado Democrático, promove a segurança da sociedade contra arbitrariedades ditatoriais e foi disposto no artigo 5º, inc. LXIII, da Constituição Federal. Atrelado a esse direito, está o princípio da presunção de inocência, o qual transfere ao agente estatal o ônus da prova para a condenação, bem como impõe que o acusado seja visto como inocente no decorrer do processo até o trânsito em julgado da sentença condenatória. (FILOMENO, 2017, p. 117).

No que diz respeito ao uso de prisão, seja ela temporária ou preventiva, como instrumento para necessária obtenção de informações, deve ser considerado procedimento ilegal, uma vez que o sujeito se encontra numa situação, digamos que de vulnerabilidade, na qual será mantido até que “abra a boca” e dê noções esclarecedoras do que aconteceu antes, durante, e até mesmo no desfecho da empreitada criminosa.

Determinada perspectiva sustenta que não se pode admitir a colaboração de pessoa em situação de restrição de liberdade, ao passo que se agrava exponencialmente a coação a ela imposta, impedindo, por completo, a tomada de uma decisão com voluntariedade. (VASCONCELOS, 2017, p. 138).

Sabe-se que a regra no direito brasileiro é a de que o acusado responda ao processo penal que corre contra si em total liberdade, de modo que a prisão preventiva e a temporária devem ser decretadas apenas nos casos em que a lei permitir, obedecendo ao seu caráter subsidiário e excepcional, sendo chamada também de Ultima Ratio.

Desta maneira, a prisão que for decretada com o objetivo único e exclusivo de colher o maior número de informações, devera ser considerada ilegal, sendo prática vedada pela Lei de Tortura (Lei 9.455/1997), uma vez que a prisão se mostra totalmente fora dos requisitos estabelecidos pela lei, havendo vedação, nesse sentido, dada pela Lei 4.898/1965 (Lei de Abuso de Autoridade), em seu art. 4º, “a”. Isso porque submete o acusado a um grande constrangimento, podendo até ser equiparada ao uso de uma tortura “sofisticada”, que, de acordo com entendimento de Gilmar Mendes (Ministro do Supremo Tribunal Federal): “Uso da prisão preventiva para obter delação não encontra guarida no texto constitucional brasileiro. Pode até encontrar guarida no texto constitucional de Curitiba. Mas usar prisão provisória para obter delação é tortura”[...]. (CURY; MOURA; PUPO, 2018, p. 02).

Neste sentido, pertinente a seguinte reflexão:

Compreender a prisão provisória como medida cautelar é uma exigência inexorável da presunção de inocência, consagrada no art. 5º, LVIII, da Constituição Federal, a qual é reconhecida por Ferrajoli (2006, p. 505) como um “corolário lógico do fim racional consignado ao processo”, quer dizer “a primeira e fundamental garantia que o procedimento assegura ao cidadão: presunção júris”. Em síntese, o que convencionou chamar de “princípio fundamental de civilidade”. É por essa razão que “a presunção de inocência não é apenas uma garantia de liberdade e verdade, mas também uma garantia de segurança ou, se quisermos, de defesa social: da específica “segurança” fornecida pelo Estado de direito e expressa pela confiança dos cidadãos na justiça, e daquela específica “defesa” destes contra o arbítrio punitivo” (Ferrajoli, 2006, p. 506). (CERQUEIRA; NEVES, 2018, p. 109).

Assim, pode-se concluir que o uso de prisões durante a persecução penal com o objetivo de colher informações mostra-se totalmente indevido, sobretudo se esta se der no início da persecução penal, pois nem se sabe a qual ponto chegarão as investigações, ferindo o direito fundamental do Devido Processo Legal, protegido pelo art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal, que determina que somente poderá haver a decretação de prisão depois do transcurso de todo o processo penal ou, quando o caso concreto atender os requisitos trazidos em lei para decretação da prisão provisória em qualquer de suas espécies.

Esses atos podem dar ensejo ao cumprimento de uma pena além do que será fixado pela sentença penal condenatória. Nestas hipóteses, nasce a obrigação do Estado de indenizar o acusado que tenha sido obrigado coercitivamente a cumprir tal medida, sendo que este direito, determinado pelo art. 5º LXXV, da Constituição Federal de 1988, visa a proteger - nada mais justo - o indivíduo de arbitrariedades e negligências por parte dos servidores públicos estatais, sendo esta uma responsabilidade objetiva do Estado, ou seja, não se analisa dolo ou culpa, apenas a conduta, o nexo de causalidade e o dano causado.

 Nessa perspectiva, deve o Estado tomar medidas alternativas à prisão, tendo em vista que a mesma só pode ser decretada nos casos previstos em lei ou quando quaisquer outros meios não forem suficientes para um bom andamento do processo e segurança da aplicação da lei penal. Assim, tem-se como uma solução nestes casos, por exemplo, a adoção de medidas cautelares diversas das prisões, que estão previstas na Lei 12.403/2011.

Sendo assim, as medidas cautelares, reguladas em 2011 e, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, devem ser aplicadas sempre que possível, como regra, de modo que as prisões, de caráter excepcional e incompatível com a livre vontade, da essência do instrumento colaboração premiada, só podem ser utilizadas quando as medidas cautelares diversas à elas não forem o bastante ou adequadas no caso concreto e, enquanto persistir, afigura-se como verdadeira cláusula constitucional impeditiva do firmamento  de delação, consoante a garantia ao devido processo legal substantivo, visto ser inadequado ao pressuposto, repita-se, o livre consentimento de uma das partes interessadas. Neste diapasão, o juiz, que homologa o acordo, assume papel basilar. (LOPES JR, 2014, p. 110).

Um terceiro ponto controverso é quando quem pode propor a colaboração. Em regra, tem se admitido o Ministério Público e a Polícia. Todavia, o art. 129, I da Constituição Federal, que trata das atribuições do Ministério Público, determina que é função desse órgão promover a ação penal pública na forma da lei, de maneira a se excluir a atribuição dada ao delegado de polícia. “Em razão da titularidade exclusiva da ação penal pública ao Ministério Público, por imposição da CF (art. 129, I), há quem aponte a inconstitucionalidade desses trechos dos referidos dispositivos, ao passo que somente o MP poderia negociar e propor acordos que envolvam a persecução penal”. (VASCONCELOS, 2017, p. 91).

Conforme salientou o Ministro Gilmar Mendes, em recente voto que apontou para a anulação da colaboração do ex-Governador Sérgio Cabral, “é absolutamente censurável a deflagração dos procedimentos de investigação contra autoridades detentoras de foro em evidente usurpação da competência da PGR e desta Corte. Os episódios deflagrados nesse processo acendem uma preocupação institucional da mais absoluta gravidade. Chama a atenção o fato de delegados de polícia poderem endereçar representações diretas aos Ministros do STF. Isso porque tal sistemática contrasta diretamente com aquela que vige no âmbito do Ministério Público Federal, em que o exercício das atribuições ministeriais perante esta Suprema Corte fica a cargo de uma unidade especializada, que é a Procuradoria-Geral da República.”

Assim sendo, a doutrina e os precedentes da mais alta corte parecem indicar que toda a colaboração que tenha por objeto sujeitos com foro privilegiado são de iniciativa privativa do Ministério Público e as demais podem ser levadas à efeito pela autoridade policial, titular da investigação e coleta de provas, mas devem ser passíveis do crivo e validação desta instituição, pena de inconstitucionais e invalidas, contaminando-se, assim, toda a prova eventualmente colhida.

Finalmente, no que diz respeito ao juiz a sua função será de homologar, ou seja, convalidar o acordo firmado pelas partes acima citadas, como preceitua o art. 4º, parágrafo 7º, devendo ele analisar a regularidade, legalidade e voluntariedade, não cabendo-lhe auxiliar, cooperar ou indicar meios e providências às autoridades ministeriais e policiais. Conforme as palavras de Aury Lopes Jr. (2014, p. 110) “[...]a função do juiz é atuar como garantidor da eficácia do sistema de direitos e garantias fundamentais do acusado no processo penal.”, podendo ouvir, de forma sigilosa o acusado ou investigado, e como dito antes, sempre na presença do seu advogado ou defensor, sendo este um direito irrenunciável do delator, de modo que o mesmo não pode resistir a esta imposição.

Cabe destacar que, durante as negociações de colaboração premiada é indispensável a presença do defensor ou advogado, de forma que ele deve estar presente em todos os atos desse negócio jurídico, conforme parágrafo 15 da referida lei. Na visão de Vasconcelos (2017, p. 87) “Com intuito de assegurar a regularidade do mecanismo negocial[...]”. Deste modo, qualquer prova que provenha de delação tem que estar devidamente submetida a apuração da defesa, onde, caso não aconteça, considerar-se-á mera informação.

Feitas estas observações, pode-se notar que o instituto da colaboração premiada, que tem com objetivo de apoiar o Estado no combate às criminalidades organizadas é, em regra, instrumento fundado na Constituição, desde que respeitadas as garantias constitucionais e legais dos acusados, medida de tutela dos próprios delatores e também de delatados, bem como do interesse própria coletividade, evitando-se, inclusive, as famigeradas colaborações premiadíssimas, que, muitas vezes, não se traduzem em resultados ótimos, a não ser para réus confessos, que falam sem provas, assassinam reputações e comprometem a higidez e credibilidade do sistema de justiça.

Finalmente, destaca-se que as prisões cautelares, em qualquer de suas espécies, preventiva ou temporária, são medidas excepcionais que devem obedecer aos requisitos trazidos em lei, de modo a atender a legalidade, e podem influenciar o exercício da livre vontade na relação jurídica colaborativa premiada penal, razão pela qual há de ocorrer rigoroso controle judicial, antes, durante e depois do firmamento dos atos, a fim de não homologar ou revisar instrumentos cuja vontade do réu esteja viciada pela condição de preso. Isso parece incompatível com a condição de colaborador, conforme demonstrado alhures a partir da Constituição, da lei penal, da lei civil e da lógica jurídica e psicossocial, não sendo ato firmado sob a forma e condições adequadas e proporcionais ínsitas aos direitos individuais fundamentais, ao devido processo legal e todas as suas garantias.


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Trabalho derivado da monografia apresentada e aprovada, com nota máxima, pela faculdade de direito da UNIJORGE-BA

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