3. SUCESSÕES
3.1. Conceito e fundamentos
O direito das sucessões em regra tem sua definição geral exposta pela seguinte autora que o diz: “É composto do conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou testamento.” (DINIZ, 2014, p.33).
O direito sucessório é o evento que se dá pelo denominado causa mortes, assim se sucede aos seus herdeiros e sucessores os bens de forma da ultima vontade do falecido também denominado como de cujos.
O conceito do direito sucessório se baseia em resumo no direito hereditário, conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu a seus sucessores; complexo dos princípios segundo os quais se realiza a transmissão do patrimônio de alguém que deixa de existir. Em sentido objetivo, é o conjunto das normas reguladoras da transmissão dos bens e obrigações de um indivíduo em consequência de sua morte.
No sentido subjetivo, o direito de suceder, isto é, de receber a herança ou o acervo hereditário do falecido, sendo este também denominado como conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu a seus sucessores.
Voltando a história antes das leis do código civil podemos relembrar fatos como no direito romano primitivo o qual o herdeiro era mais um continuador do falecido que o sucessor dos bens deixados pelo mesmo, ou seja, aquele que recebia a herança determinada continuava o legado de quem o sucedeu. Portanto o intuito principal da sucessão hereditária nesta época seria dar continuidade do grupo familiar. A transmissão dos direitos patrimoniais seria uma consequência da sucessão.
O homem, pouco importando a época ou sua crença, sempre acreditou, ou ao menos esperou poder transcender o acanhado lapso da vida. Há uma ideia central inerente no corpo social, que é a da figura do sucessor. Essa noção parte de uma das ficções mais aprofundadas no pensamento social, ou seja, a ideia de continuação ou continuidade da pessoa falecida (autor da herança) na pessoa do sucessor universal.
A ideia da sucessão por causa da morte não aflora unicamente no interesse privado: o Estado também tem o maior interesse de que um patrimônio não reste sem titular, o que lhe traria um ônus a mais. Para ele, ao resguardar o direito à sucessão, está também protegendo a família e o ordenando sua própria economia. Se não houvesse direito à herança, estaria prejudicada a própria capacidade produtiva de cada indivíduo, que não teria interesse em poupar e produzir, sabendo que sua família não seria alvo do esforço.
O direito das sucessões disciplina, portanto, a projeção das situações jurídicas existentes, no momento da morte, da desaparição física da pessoa a seus sucessores. A primeira ideia, com raízes históricas, é de que a herança (o patrimônio hereditário) se transfere dentro da família. Daí então a excelência da ordem de vocação hereditária inserida na lei: a chamada “sucessão legítima”. O legislador determina uma ordem de sucessores, a ser estabelecida, no caso de o falecido não ter deixado testamento, ou quando, mesmo perante a existência de ato de última vontade, este não puder ser cumprido.
Portanto com base no histórico das sucessões a constituição federal continuou em 1988 a manter o direito sucessório em seu artigo 5º dando o conceito ao direito das sucessões, que nada mais é que, o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio (ativo e passivo, créditos e débitos) de alguém, depois de sua morte, em virtude de lei ou testamento. Está regulada nos artigos 1.784 a 2.027 CC. A Constituição Federal assegura o direito de herança (artigo 5º, XXX).
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXX - é garantido o direito de herança. (BRASIL, 1988, p.14).
Segundo explanado acima, necessita-se dar a devida abertura da sucessão para a divisão dos bens, ou o compartilhamento organizado entre os sucessores, se dá a seguinte expressão “aberta à sucessão” que se refere ao momento em que surgem os direitos sucessórios, sem fazer referência, entretanto, aos titulares desses direitos. “Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.” (BRASIL, 2002, p.371).
Sendo assim, a sucessão é considerada aberta no instante da morte ou do que se se presume a morte de alguém. É nesse instante que nasce o direito hereditário e ocorre a substituição do falecido pelos seus sucessores (herdeiros), aplicando-se em todas as relações jurídicas em que o falecido estava vinculado.
Em continuação, o evento que se denomina causa mortis se refere ao falecimento do autor da herança e a expressão de cujus, se deve a nominação também do falecido, essas qualificações se dão baseadas ao principio de Saisine.
Essa forma de sucessão dada pela morte natural consiste no principio de saisine que consiste no Direito das Sucessões que disciplina a transmissão do patrimônio do de cujus (aquele que sofreu a morte natural) para seus sucessores.
É bem comum vermos a confusão dos dois termos. Para esclarecer, os Direitos das Sucessões não têm nada a ver com herança, pois, quando falamos em sucessão nos referimos ao ato de alguém substituir outrem nos direitos e obrigações, em função da morte. Já a herança é o conjunto de direitos e obrigações transmitidas aos nomeados ou herdeiros em patrimônio, em virtude da morte do dono do patrimônio.
Obviamente que os pressupostos do direito das sucessões para que tenhamos um processo relativo ao Direito Sucessório deve-se haver a morte do de cujus (o autor da herança). Além disso, deve-se ter a vocação hereditária dos que pleiteiam a sucessão.
Conforme definido pelo Art. 1.829, a sucessão legítima é reconhecida em uma ordem estabelecida e considera os seguintes sucessores:
Artigo 1829 do Código Civil.
A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - Aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - Aos colaterais. (BRASIL, 2002, p.377).
Portanto, para se corroborar sobre sucessões, deve-se haver sobre os requisitos acima como pressupostos de sua legitimidade para suceder.
Para impor os demais pressupostos o direito sucessório tem como principio fundamental o Princípio da Saisine que prevê o direito dos herdeiros de receber desde logo a herança. Ou seja, se aberta à sucessão, com o evento causa mortes e o falecido não deixou testamento, prevalecerá o princípio da Saisine.
Sendo assim não havendo testamento se aplicará o principio de Saisine como falamos, porém, havendo o testamento como registro de ultima vontade do de cujos, será o mesmo usado na transmissão hereditária. Atualmente ocorre que na prática, o que prevalece é a última vontade do de cujos feita através de testamento.
Mesmo estando estabelecido que prevalece a última vontade testamentária do de cujus sobre o princípio da saisine, seguem-se, da seguinte forma, os seus respectivos efeitos:
1- Abre-se a herança com a morte do sujeito, e no mesmo instante os herdeiros a adquirem. Verifica-se, portanto, imediata mutação subjetiva;
2- Não é o fato de estar próximo que atribui ao herdeiro a posse e propriedade dos bens, mas sim a sucessão - a posse e a propriedade advêm do fato do óbito;
3- O herdeiro passa a ter legitimidade ad causam (envolvendo a faculdade de proteger a herança contra a investida de terceiros);
4- Com o falecimento do herdeiro após a abertura da sucessão, transmite-se a posse e propriedade da herança aos seus sucessores, mesmo sem manifesta aceitação;
5- mesmo que os bens não estejam individualizados e discriminados, constitui a herança em si mesma um valor patrimonial, e, como tal, pode ser transmitida inter vivos. (PEREIRA, 2017, p.20).
O objetivo deste princípio é assegurar que de certa forma o patrimônio deixado, que em regra deve ser transferido de imediato aos sucessores, não fique sem titular, pois ate que se organize a transferência definitiva dos bens, deve se prevalecer que ocorreu a causa mortes, dando a abertura da sucessão, portanto essa se implica para garantir os bens aos sucessores do falecido.
Nestas condições fica previsto no seguinte artigo, sobre o prevalecimento do testamento em meio à abertura da sucessão, no que se diz respeito aos herdeiros legítimos.
“Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.” (BRASIL, 2002, p. 371).
Portanto, inexistindo testamento, a herança será transmitida aos herdeiros legítimos, estes receberão o que lhes competem através da partilha. E aos bens compreendidos no ato de disposição de última vontade, através do testamento, serão partilhados os bens conforme o registro, não havendo o que se falar em herdeiro necessário para dispor dos bens.
3.2. Espécies de sucessões
Conforme explanado no tópico anterior a finalidade da sucessão é dar continuidade à relação jurídica no que se refere a propriedade patrimonial através da transmissão dos bens do de cujus para os seus sucessores. Como bem abordado a sucessão ocorre através do evento causa mortis, que finda a vida do de cujos, o que sucede dando seguimento após a esse fatídico evento se denomina sucessão, a quem será passado os direitos patrimoniais para se dar a devida continuidade do grupo familiar.
No código civil existem vários tipos de sucessões que estão qualificadas mediante as numerosas variantes que falaremos a seguir, porém as principais sucessões que se dão através da causa morte, são a sucessão legitima e a sucessão testamentária, as quais já tiveram sua prévia definição anteriormente.
Pois bem, no que se diz a sucessão legitima podemos defini-la como aquela que não é testamentaria, ou seja, ela ocorrerá em caso de o falecido não ter deixado o testamento para suceder aos seus herdeiros. Podemos ter uma visão mais expressa baseado nas seguintes palavras:
Se não há testamento, se o falecido não deixar qualquer ato de última vontade, a sucessão é legítima ou ab intestato, deferido todo o patrimônio do de cujus às pessoas expressamente indicadas pela lei, de acordo com a ordem de vocação hereditária (CCB, art. 1829). Assim estabelece o art. 1788: ‘morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. A essas hipóteses acrescenta-se a revogação do testamento (MONTEIRO, 2003, p. 9).
A mesma ocorre de acordo com a lei, presumindo desta forma que aquele que faleceu desde que não tenha deixado o testamento, não possui sua ultima vontade declarada, portanto a sucessão será conforme a lei dispõe.
Sendo assim a herança transmitida aos herdeiros legítimos em primeiro lugar, como filhos e cônjuge e os seguintes conforme previsto no seguinte artigo:
Artigo 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - Aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - Aos colaterais. (BRASIL, 2002, p.377).
Seguindo o previsto artigo que incorre sobre os herdeiros legítimos podemos concluir que morrendo a pessoa sem testamento transmite-se a herança aos herdeiros legítimos indicados pela lei.
Esse tipo de sucessão também poderá ocorrer dentre as seguintes hipóteses que podem ser consideradas como disposições da legítima. Em primeira hipótese quando há testamento e o autor não dispões da integralidade de seus bens, constando apenas parte deles e sobre outra parte nada manifesta, serão partilhados o restante dos bens na forma da sucessão legítima.
Em segunda, existe a possibilidade de caducidade do testamento ou até a nulidade do mesmo. Nesse caso, a sucessão será deferida na ordem legal de vocação hereditária às pessoas expressamente indicadas no art. 1.829. do Código Civil.
Portanto, pode-se concluir que sucessão legatária somente ocorre quando o falecido não deixa testamento, ou quando o mesmo venha a perder sua validade ou até mesmo ser julgado nulo. Estes bens serão destinados em primeiro lugar aos herdeiros descendentes, como por exemplo: filhos, netos e bisnetos concorrendo com o cônjuge.
Em segundo lugar são chamados a suceder os ascendentes, que são: os pais, avós e bisavós concorrendo também com o cônjuge. No caso de não existir descendentes ou ascendentes, a herança será assim transmitida completamente ao cônjuge.
Ainda se não houver nem um tipo dos herdeiros classificados acima, como designa a lei os bens serão destinados aos herdeiros colaterais que são: os irmãos, sobrinhos, tios.
Caso o falecido não fosse casado, mas tivesse em união estável, o companheiro sobrevivente poderá concorrer à herança destinada aos herdeiros colaterais.
Na falta de todos os herdeiros listados acima ou em caso de renuncia da herança por todos eles, o direito sucessório será transmitido para o Município ou ao Distrito Federal. Sendo, assim os bens passam ao domínio do Poder Púbico por meio de sentença declaratória de vacância, portanto, após cinco anos da abertura da sucessão serão de propriedade publica.
Sem mais, podemos dispor a respeito desta espécie de sucessão que a mesma só será deferida por determinação legal.
A outra espécie de sucessão comum, conforme já abordamos no decorrer deste trabalho, é a sucessão testamentária, podemos conceitua-la como a disposição de ultima vontade do falecido ou de cujos. Sendo assim o disposto no documento registrado deverá prevalecer.
“Testamento pode ser definido como negócio jurídico solene pelo qual alguém, nos termos da lei, dispõe de seus bens, no todo ou em parte, para depois de sua morte”. (CAHALI, 2003, p.28).
Portanto, o testamento é o documento pelo o qual um individuo ainda em vida manifesta sua ultima vontade em vida, designando seus bens e patrimônios a quem ele acha que deve receber, ou seja, o autor da herança define qual bem irá para qual herdeiro.
O regramento jurídico que fundamenta o processo de testamento se prevê no seguinte artigo:
Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
§ 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.
§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado. (BRASIL, 2002, p.380).
Conforme o artigo supramencionado, havendo herdeiros legítimos, ou necessários, o de cujus só poderá deixar em testamento metade do seu patrimônio, pois conforme dispõe o mesmo a outra metade é legitimamente assegurada aos herdeiros.
Os herdeiros necessários são em regra o cônjuge sobrevivente, descendentes ou ascendentes, esta regra se confirma através do disposto no seguinte artigo: “Art. 1789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.” (BRASIL, 2002, p.371).
Portanto, não há o que se falar sobre a legítima assegurada aos herdeiros necessários. A parte legítima herdará a metade dos bens do testador, do qual os herdeiros necessários não podem ser privados.
Não havendo os herdeiros necessários o testador terá plena liberdade de testar. Mas se for casado sob o regime da comunhão universal de bens o patrimônio do casal será dividido em duas meações conforme o seguinte artigo: “Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.” (BRASIL, 2002, p.356). Sendo esse o caso a pessoa só poderá dispor da sua meação.
Em nosso ordenamento é proibida qualquer outra forma de sucessão, especialmente a contratual. São proibidos os pactos sucessórios, não podendo ser objeto de contrato a herança de pessoa viva este requisito está expressamente estipulado no artigo 426 do código civil como podemos ver a seguir: “Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.” (BRASIL, 2002, p.192).
Portanto, pode se dizer que a lei veta qualquer tipo de contrato sob herança de pessoa viva. No entanto este dispositivo admite a cessão de direitos.
A cessão de direitos é um contrato pelo o qual se realiza a transmissão de direitos derivados de sucessão, enquanto não dados à partilha. Este se dá de acordo com o seguinte artigo:
Art. 1793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o coerdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.
§ 1º Os direitos, conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente. (BRASIL, 2002, p.372).
De acordo com o artigo supramencionado, podemos concluir que o herdeiro pode fazer a cessão de seus direitos, o que fica implícito que o coerdeiro, que receber esta cessão não poderá fazer o mesmo.
A título universal o herdeiro é chamado para suceder na totalidade da herança, fração ou parte dela, assumindo a responsabilidade relativamente ao passivo. Ocorre tanto na legítima como na testamentária.
A título singular o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado e o herdeiro em resumo, podemos concluir que a sucessão testamentária é conduzida pelo testamento, sendo este instrumento usado em deposição da ultima vontade do autor da herança para contemplar herdeiros, que sucedem a título universal, legatário ou a título singular.
Ao transcender desta segunda espécie de sucessão, podemos notar que a mesma é personalíssima, pois conta como ato de ultima vontade, e, portanto, deve prevalecer sobre a lei de sucessão hereditária.
Sendo assim mesmo sendo um instrumento personalíssimo, o mesmo poderá ser revogável no seguinte caso.
Se o autor ainda em vida se arrepender ele poderá mudar alguma disposição ou ainda revogá-lo por completo. Assim dispõe o seguinte artigo do Código Civil: “Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.” (BRASIL, 2002, p.380).
Vale significar que essa espécie assegura parte da herança os filhos futuros que o autor do testamento, não vier a especificar no mesmo. “Art. 1.799- Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder, I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão.” (BRASIL, 2002, p.373).
Portanto existe a possibilidade de dispor aos filhos não concebidos até a morte do testador, sendo assim estes também podem adquirir parte de seu patrimônio se houver previsão no testamento, desde que tenha a indicação da pessoa que conceberá seu filho e esta esteja viva quando houver a abertura da sucessão. Esta hipótese em regra se aplica aos filhos nascidos por reprodução assistida.
3.3. Herança e vocação
Para se falar de herança, é necessário abordar seu conceito. Ante o exposto, pode-se definir a herança como o conjunto de bens a serem transmitidos aos sucessores em decorrência da causa mortis de uma pessoa. Ou seja, com a abertura da sucessão, o herdeiro se beneficiará dos bens deixados pelo de cujus, seja na sucessão legal ou testamentária.
Sendo este o legítimo recebedor da herança, conforme a espécie de sucessão aplicável.
A transmissão da herança é explicitada no disposto no art. 1.791. do Código Civil:
Art. 1.791. - A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.
Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio. (BRASIL, 2002, p.372).
O artigo supratranscrito e seu parágrafo único reafirmam duas ideias fundamentais do direito sucessório:
-
a) da devolução unitária da herança aos herdeiros;
-
b) a noção de indivisibilidade do monte hereditário, no momento da abertura da sucessão, até a partilha final.
Antes da partilha, nenhum herdeiro tem a propriedade ou a posse exclusiva sobre um bem certo e determinado do acervo hereditário. Só a partilha individualiza e determina objetivamente os bens que cabem a cada herdeiro. Julgada a partilha, diz o artigo:
“Art. 2.023. Julgada a partilha, fica o direito de cada um dos herdeiros circunscritos aos bens do seu quinhão.” (BRASIL, 2002, p.399).
A herança, tanto quanto o patrimônio, são classificados entre as universalidades de direito. Não se confunde com o acervo hereditário constituído pela massa dos bens deixados, porque pode compor-se apenas de dívidas, tornando-se passiva.
Não é suscetível de divisão em partes materiais enquanto permanece como tal. É a data da abertura da sucessão que determina a devolução da herança, que produz o seu efeito translativo.
Deferindo-se como “um todo unitário” a transmissão dos direitos do de cujus se opera de plano. É nesse momento que nasce a indivisão, no caso de pluralidade de herdeiros. E quando ocorrer a divisão, com seu efeito declarativo (na partilha), é a esta data que remontarão os direitos privativos dos herdeiros sobre os bens correspondentes a suas cotas respectivas.
Portanto, fica declarado que não há transmissão da herança sem a necessária vocação hereditária. Vocação hereditária é a convocação de pessoa com direito à herança, para que receba o patrimônio deixado pelo falecido. Para receber essa transmissão ficou explicito que se deve ser legitimo, portanto ficam serão esses conforme dispõe do artigo 1.798 do Código Civil:
“Artigo 1.798 - Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da Sucessão.” (BRASIL, 2002, p.373).
Pode se falar em vocação hereditária nos seguintes casos: Situação do cônjuge: Anteriormente era correto afirmar que os ascendentes herdavam antes dos descendentes, todavia, isso mudou e o cônjuge foi alçado à categoria de herdeiro necessário, concorrendo (dependendo do regime) com descendentes e (independentemente do regime) com ascendentes, logo nas primeiras convocações sucessórias. Sendo assim, qualquer que seja o regime de bens o direito real de habitação será assegurado ao cônjuge e relativamente ao imóvel destinado à moradia da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar, conforme podemos ver no seguinte artigo, é um típico direito real sobre coisa alheia.
Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. (BRASIL, 2002, p.377).
Em outro caso a lei impede de participar na herança o cônjuge separado judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos, salvo a dificílima prova de que a convivência se tornara impossível sem sua culpa, como podemos ver.
Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. (BRASIL, 2002, p.377).
Concorrência do cônjuge com descendentes: podemos fundamentar sobre esse tópico importantíssimo a partir do seguinte artigo também do código civil
Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares(BRASIL, 2002, p.377).
Analisando o inciso I do referido artigo podemos observar que o tema não é muito simples. Ou seja, não é em qualquer hipótese que o cônjuge terá o direito de concorrer com os descendentes do de cujus. Pois cabe saber sobre o regime de bens que regia a relação do casamento. No regime de comunhão universal ou separação obrigatória o cônjuge não terá o direito de concorrer com descendentes do de cujus.
É evidente que na comunhão universal, o cônjuge já recebe por força da meação 50% de todo o patrimônio do falecido, sendo assim, não seria justo, então, ainda concorrer com os filhos na outra metade. Por sua vez, no regime de separação obrigatória, também é justa a disposição da lei pelas condições de não ter a transferência de patrimônio entre os cônjuges. Na separação convencional e no regime de participação final de aquestos, há direito à concorrência com descendentes.
Um problema muito comum dos regimes ocorre quando observamos as regras relativas à comunhão parcial. Neste regime, o cônjuge só concorrerá com os descendentes na hipótese de o de cujus ter deixado bens particulares. A lei teve a intenção de também flagrar: uma comunhão parcial sem bens particulares significa que todos os bens são “comuns” e, por isso, podemos dizer que estamos diante de um regime de comunhão universal. A metade de tudo que o casal possui, então, já pertence ao cônjuge, por direito próprio de meação, não havendo necessidade de herdar esses bens.
Com essa finalidade os patrimônios do de cujus ficaram pela lei dividida em duas partes: a primeira constituída de bens particulares, excluídos da comunhão. Um típico exemplo de bem particular é o adquirido por força de herança, ainda que na constância do casamento. A segunda parte do patrimônio do de cujus é constituída de bens comuns, que correspondem à parte que lhe caiba nos bens amealhados onerosamente na presença do casamento com esforço do casal. Ou seja, quando a esposa viúva concorrer com descendentes, ela disputará a herança justamente na massa patrimonial composta pelos bens particulares e não pelos bens comuns, em que já meou.
Todavia podemos concluir que o art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.
Quotas na concorrência com descendentes: Analisadas as situações em que o cônjuge herdará, passemos às quotas de participação na herança. Concorrendo com os descendentes comuns, a lei preserva o que chamamos de piso da herança é o mínimo de um quarto da herança garantido ao cônjuge, conforme se expõe:
Art. 1832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. (BRASIL, 2002, p.377).
Podemos interpretar dessa forma que havendo mais de três descendentes, e sendo todos comuns, no mínimo, a quarta parte ficará para o cônjuge e o restante será dividido entre os descendentes. Assim, havendo cinco filhos do de cujus concorrendo com o sobrevivente, divide-se o montante em seis partes.
Concorrência com ascendentes: Não existindo descendentes, porém havendo ascendentes, o cônjuge concorrerá independentemente do regime de bens, como podemos ver na lei: “Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.” (BRASIL, 2002, p.378).
No caso de ainda existir pai e mãe do de cujus, a lei reserva ao cônjuge um terço dos bens. Em outra hipótese de ascendentes sendo, por exemplo, apenas avós, metade da herança será destinada ao cônjuge e a outra metade terá como destinatários os ascendentes, sejam quantos existirem.
Vale lembrar uma regra que se refere à sucessão ascendente. Encontrada no seguinte artigo do código civil:
Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.
§ 1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas.
§ 2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna. (BRASIL, 2002, p.378).
Nessa hipótese, havendo igualdade em grau, por exemplo, 1. ° grau: pais, 2. ° grau: avós, e diversidade na linha materna ou paterna, faz-se a divisão ao meio, entregando metade à linha paterna e metade à linha materna. Lembrando sempre que metade do patrimônio do de cujus já foi entregue ao sobrevivente.
Sucessão do cônjuge inexistindo ascendentes e descendentes: Nessa hipótese, tudo pertence ao cônjuge, independentemente de regime de bens. Em termos simples, o companheiro terá direito à herança dos bens adquiridos na constância da do casamento e a título oneroso.
