ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO RENOVATÓRIA
Rogério Tadeu Romano
I - FUNDO DE COMÉRCIO
O que é o fundo de comércio?
Para alguns doutrinadores, o fundo de comércio é uma universalidade de direito, mas tal classificação não é válida no direito brasileiro, uma vez que a universalidade de direito somente se constitui por força de lei. Tal é o caso da herança, do patrimônio que foi do falecido, antes de efetuada a partilha aos respectivos herdeiros. Tal é o caso da massa falida.
Para muitos o fundo de comércio é uma universalidade de fato, o que constitui um conjunto de bens que se mantém unidos, destinados a um fim, por vontade e determinação de seus próprios proprietários. É o caso de uma biblioteca.
Marcel Planiol (Traité élémentaire de droit civil) ensina que essas expressões de universalidade de direito e universalidade de fato, se tem dito, nada significam...
A doutrina alemã, com Von Gierke, inclina-se a ver o fundo de comércio como patrimônio em separado, não repelindo, entretanto, a classificação de coisa incorpórea. Para Von Gierke o estabelecimento comercial como empresa de sentido estrito, como “esfera de atividades criada pelo exercício profissional do comércio, com as coisas e direitos que são geralmente inerentes ou acessórios ao mesmo, incluindo as dívidas”.
No direito positivo brasileiro, o Código Civil conceitua o estabelecimento comercial como um complexo de bens organizado pelo empresário para exercício de empresa (artigo 1.142), podendo ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza (art. 1.143).
Ensina Rubens Requião (Direito Comercial, volume I, 29ª edição) que o fundo de comércio ou estabelecimento comercial é o instrumento da atividade do empresário. Com ele o empresário aparelha-se para exercer sua atividade. Assim forma o fundo de comercio a base física da empresa, constituindo um instrumento da atividade empresarial.
Fran Martins (Curso de direito comercial, 5ª edição, pág. 499) aduziu que o comerciante, pessoa física ou jurídica, realizando a função econômica de fazer com que circulem os bens, se utiliza de vários elementos para o exercício de sua atividade. Tais elementos podem ser corpóreos ou incorpóreos, tem por finalidade facilitar o exercício da atividade comercial, atraindo fregueses.
No fundo de comércio há elementos corpóreos e incorpóreos.
Há os elementos corpóreos:
São eles: as mercadorias, as instalações, máquinas e utensílios.
a) Mercadorias; são os produtos destinados ao mercado e que estão preparados para o consumo. O conjunto de mercadorias irá constituir o estoque de mercadorias. Caracterizam-se: por sua corporalidade , sua mobilidade, aptidão para o tráfico; valor patrimonial próprio.
b) Instalações: as instalações são as acomodações montadas no estabelecimento para apresentação da mercadoria e conforto de sua clientela. Para Rubens Requião (obra citada, pág. 333) o jogo de habilidades empresariais é que constitui arte de comerciar. Vai da escolha da instalação adequada para o ramo de comercio, os preços etc;
c) Máquinas e utensílios; as máquinas são os aparelhos destinados a produção de coisas ou serviços.
II - A RENOVAÇÃO DO CONTRATO DE ALUGUEL
Há uma diferença entre novar e renovar.
Como disse José da Silva Pacheco(Tratado das locações, ações de despejo e outras, 9ª edição, pág. 607) os contratos podem ser renovados consensualmente. Os contraentes podem consentir em que o contrato, após o seu término, recomece a produzir novos efeitos, constituindo a renovação do contrato.
Podem os contraentes, em lugar de renovar, apenas novar o contrato, quando se o corta ou modifica, antes do término, ocorrendo, nesse caso, a novação do contrato que é a constituição de uma nova obrigação em lugar de outra novada.
Pontes de Miranda(Tratado de Direito Predial, volume V, pág. 29) ensinava que “quem renova não nova, porque novar é atingir o contrato em curso, o que de modo nenhum acontece em se cogitando da renovação”.
Por outro lado, Pontes de Miranda(obra citada, § 2º, pág. 29) lembrou que a renovação não é prorrogação, porque não prorroga, não prolonga, não estende.
Na prorrogação, dizia Pontes de Miranda, “o tempus, o prazo do negócio jurídico prolonga-se, prorrogando o negócio jurídico, mesmo; a renovação, outro negócio jurídico novo, se justapõe ao que havia”.
Tanto a renovação como a prorrogação podem ser objeto de acordo entre os contraentes.
A ação renovatória surgiu no direito brasileiro com o Decreto nº 24.150/34, a Lei de Luvas.
Atualmente para a matéria tem-se o artigo 51 da Lei nº 8.245/91:
Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
§ 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário.
§ 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade.
§ 3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub - rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo.
§ 4º O direito a renovação do contrato estende - se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo.
§ 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.
A renovação pode se dar da seguinte forma:
a) Extrajudicial: por acordo dos contraentes; por renovação tácita;
b) Em juízo: pela não contestação do locador; pelo acordo das partes, nos autos, em contrato apresentado em juízo, pedindo a desistência; por sentença.
Em síntese poder-se-á ter:
a) Renovação tácita: no contrato ou pré-contrato, haverá cláusula expressa: “Vencido o presente contrato, considerar-se-á, automaticamente, renovado por igual prazo e nas mesmas condições, independente de qualquer aviso ou interpelação judicial ou extrajudicial;
b) Renovabilidade contratual: no contrato ou em qualquer outro documento a ele referente haverá cláusula expressa: “vencido o presente contrato, poderá o mesmo ser renovado mediante simples aviso por escrito feito com seis meses de antecedência”. Cumprida a condição do aviso, há pretensão à renovação;
c) Renovabilidade contratual: no contrato ou em qualquer documento há cláusula expressa: “O presente contrato, se o locatário o quiser, poderá ser renovado no seu término mediante simples aviso escrito feito com a antecedência de 30 dias; no caso de o locador não se manifestar contrariamente à mesma renovação até seis meses antes do vencimento do contrato”.
Por sua vez, são cláusulas proibidas:
Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.
Assunto que palpita interesse na matéria é o direito que protege o ponto com relação a renovação do contrato. Há de se ver se há um direito à tutela do ponto comercial, integrante do fundo de comercio como bem incorpóreo.
Na matéria tem-se o Decreto 24.150/34, que protegia o ponto comercial.
Essa proteção somente se realiza quando concorrerem os seguintes elementos: contrato com prazo determinado, que deve vir por instrumento escrito; o prazo contratual ou a soma dos prazos interruptos deve ser de cinco anos no mínimo; o arrendatário deve estar em exploração do seu comercio ou indústria, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo, de três anos.
Para que defenda o seu ponto comercial com a ação judicial própria, obtendo compulsoriamente a renovação do contrato de locação por sentença do juiz, caso essa renovação não seja conseguida de forma amigável. Pode não haver contrato escrito e nem serem satisfeitos aqueles requisitos da Lei nº 8.245/91, mas o ponto continuará existindo, é certo que, sem a proteção da lei. Ele terá um valor, caso entenda o empresário de vender o estabelecimento a outrem. Mas poderá desaparecer a qualquer instante desde que o proprietário tenha direito de obter a retomada do prédio locado. Nesse caso, não há direito, na ação de despejo, de caráter executivo lato sensu, de reclamar a indenização correspondente ao fundo de comércio.
Sylvio Capanema de Souza (Nova Lei do inquilinato comentada, 1994, pág. 183), acerca das condições de que trata o dispositivo em evidência, lecionou:
“Como se depreende do texto legal, o exercício da atividade comercial, desde que atendidas certas condições, confere ao locatário o direito à renovação do contrato, por igual prazo, o que constitui o mais poderoso instrumento de proteção ao fundo de comércio. Estas condições, essenciais e cumulativas, estão relacionadas nos incisos I, II e III. A primeira delas é que o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado, o que desde logo afasta da proteção especial os contratos verbais e os que estejam vigendo por prazo indeterminado, por mais longa que seja a sua duração, o que é irrelevante. A segunda condição é que o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos.”
Veja-se o que decidiu o STJ:
O prazo do novo contrato, prorrogado por conta de ação renovatória, deve ser fixado na mesma base da avença anterior. A soma dos prazos dos diversos contratos sucessivos, 'acessio temporis', é admitida apenas para facultar ao locatário o uso da renovatória"(STJ-5ª t., resp 547.369-mg, rel. Min. Félix Fischer, j. 23.3.04, deram provimento, v.u., dju 10.5.04, p. 335). No mesmo sentido: stj-6ª t., resp 693.729, rel. Min. Nilson naves, j. 22.8.06, deram provimento, v.u., dju 23.10.06, p. 359).
No julgamento do REsp 1.323.410, a relatora, em seu voto, explicou que a legislação aceita a possibilidade de accessio temporis para se alcançar o prazo mínimo de cinco anos para se ter direito à renovação. Porém, de acordo com a ministra Nancy Andrighi, quando o artigo 51 da Lei de Locações dispõe que o locatário terá direito à renovação do contrato “por igual prazo”, ele está se referido ao prazo mínimo exigido pela legislação, que é de cinco anos, “mesmo que a vigência da avença locatícia, considerada em sua totalidade, supere esse período”.
Seguindo esta lógica, a ministra concluiu que cinco deve ser também o prazo mínimo de renovação, independentemente do prazo do último contrato que completou o quinquênio necessário ao ajuizamento da ação.
O prazo para ajuizamento da ação renovatória é, sabidamente, decadencial, diante de que se está de um direito potestativo. Daí por ser a ação renovatória tipicamente constitutiva. Não se trata de prazo que possa ser suspenso ou interrompido. Esse prazo decadencial envolve um mínimo de seis meses antes do qual deve ser ajuizada a ação de renovação que deve ser apurado, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. Esse prazo não pode ser prorrogado. O parágrafo quinto do artigo 51 da Lei do Inquilinato assim o diz: “do direito à renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.”
O direito à renovação exerce-se com o ajuizamento da ação de natureza constitutiva dentro do prazo legal e esta se considera proposta quando despachada a inicial pelo juiz ou distribuída a exordial. Repita-se: o prazo é decadencial.
Ocorrendo os requisitos da Lei nª 8.245/91, o empresário locatário terá direito de pedir a citação em juízo do proprietário, propondo-lhe a renovação do contrato e indicando desde logo a sua proposta. O proprietário terá três caminhos; aceita a resposta reconsiderando a recusa anterior que motivou a ação renovatória; ou aceita a renovação, mas impugna as condições por serem injustas ou porque tenha proposta melhor, caso em que a ação terá prosseguimento para seremos valores oferecidos testados por arbitramento; ou, finalmente, contesta a ação, visando a retomada do prédio.
No último caso, poderá dizer que o prédio vai ser usado por ele próprio, por seu cônjuge, ascendente ou descendente, não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo de comércio ou indústria do inquilino. Não pode o proprietário se locupletar com o ponto formado pelo empresário.
Haverá indenização do ponto na hipótese em que, tendo sido oferecidas melhores condições por terceiro, o locatário não obtenha a renovação, quando então terá direito a uma indenização na conformidade do direito comum, envolvendo o que tiver que arcar para mudança, perda do lugar do comercio ou indústria e desvalorização do fundo de comercio.
Quando aos créditos, é comum ao dedicar-se à exploração do estabelecimento comercial, o empresário, para ampliar o mercado, facilita a aquisição de suas mercadorias pelos fregueses, concedendo-lhes crédito. Entende-se que esses créditos, assinados pelos compradores, tornando-se líquidos e certos, são elementos do fundo de comércio.
Há 02 (duas) outras hipóteses caracterizadoras do dever de indenizar, a primeira delas é a falta de sinceridade, nas alegações do locador, no exercício da retomada do imóvel, esta prova deve ser feita pelo locatário e, uma vez comprovada a insinceridade, ficará caracterizado a violação da lei passível de indenização. A outra delas diz respeito a realização no imóvel da mesma atividade exercida pelo locatário, desde que não se enquadre na hipótese de locação-gerência.
III – O DIREITO DE RETOMADA DO IMÓVEL
Fala-se no direito de retomada.
Tal questão foi objeto da Ordenação Afonsina(Livro IV, Título 73), da Ordenação Manuelina(Livro 4, Título 58) e da Ordenação Filipina(Livro IV, Título 24), que vigorou no Brasil até a edição do Código Civil de 1916(Código Beviláqua).
O projeto Coelho da Rocha dispunha sobre a matéria nos artigos 746 a 750.
O Código Civil de 1916 disciplinou a matéria no artigo 1.194.
Em 1966, com o Decreto-Lei nº 4, permitiu-se a ação de despejo: no caso da locação por prazo indeterminado, após decorrido o prazo da denúncia(artigo 4º, III), no caso de estar em curso o prazo contratual(artigo 1.193 do Código Civil de 1916), no caso de venda do imóvel(artigo 1.197 do Código Civil de 1916), artigo 4º, IV.
O Decreto nº 24.150/34 admitiu o pedido reconvencional de retomada nos casos restritos que indicava.
Falando sobre a retomada do imóvel na locação residencial, Cassiano Alves(A Retomada do Imóvel na locação comercial, in Migalhas) disse:
“Uma vez prorrogada a locação, qualquer das partes poderá denunciar o contrato. O locador poderá solicitar a retomada do imóvel a qualquer tempo, mas deve comunicar ao inquilino e conceder o prazo de trinta dias para a desocupação. Da mesma forma, o locatário precisa notificar o locador do interesse em desocupar o bem com antecedência mínima de trinta dias, e na ausência de aviso o locador pode exigir um mês de aluguel mais encargos.
Por sua vez, nos contratos com prazo inferior a trinta meses, uma vez encerrado o prazo estabelecido, ocorrerá a prorrogação automática do contrato por prazo indeterminado. Antes disso, porém o locador só poderá retomar o imóvel ser houver alguma motivação autorizada pela lei ou pelo contrato. É a chamada denuncia cheia, ou seja, o fim da locação e a retomada do bem necessitam de uma causa, de um conteúdo, um motivo.
E quais as hipóteses em que o locador pode retomar seu bem antes do término do prazo contratado? A locação pode ser extinta por mútuo acordo; locador e locatário simplesmente concordam em encerrar o contrato. Também pode ocorrer alguma infração legal (descoberta de que o inquilino estaria cometendo atos ilícitos no imóvel) ou, o que é mais comum, alguma infração contratual (por exemplo, utilizar o bem para outra finalidade que não seja residencial, ou então não cumprir com os deveres de manutenção). A inobservância das regras de convivência (afronta às regras de civilidade e direito de vizinhança), gerando frequente multas condominiais e causando prejuízo ao proprietário do bem também pode dar ensejo à extinção do contrato.”
Acentuou Flávio Resende Neiva(Das hipóteses de retomada do imóvel por parte do locador na locação residencial urbana, in Ius Navigandi) “que temos a Denúncia Cheia, que precisa ser invocada quando o contrato de locação é verbal ou por escrito com prazo inferior a 30 (trinta) meses, sendo que, ao final do prazo estipulado, o locador só poderá reaver o imóvel se apresentar uma justificativa válida, que encontra fundamento na Lei de Locações (Lei 8.245/91), trazendo as seguintes hipóteses para esta denúncia:
a. Ocorrência de infração legal, ou contratual (Art. 9º, II);
b. Por falta de pagamento de alugueis, ou outros encargos acessórios (Art. 9º, III);
c. Para reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que não possam ser realizadas com o locatário permanecendo no imóvel, ou este se recuse a consenti-las (Art. 9º, IV);
d. Com o fim da relação de emprego, caso o Locatário seja empregado do Locador e a locação se relacione com o emprego (Art. 47º, II).”
Disse ainda Flávio Resende Neiva:
“Se for pedido para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio (Art. 47ª III) e nessa hipótese a denúncia cheia não poderá ser utilizada enquanto o contrato vige por tempo determinado. E, ainda, somente poderá ser feita se demonstrada sua necessidade em juízo nos casos em que (Art. 47 §1º):
a) Alegando retomada para uso próprio, o Locador (ou seu cônjuge/companheiro) possuir e estiver ocupando outro imóvel na mesma localidade, com a mesma finalidade (residencial) (Art. 47 §1º, “a”);
b) Caso o beneficiário seja ascendente ou descente, residir em imóvel próprio (ou de seu cônjuge/companheiro) (Art. 47 §1º “b”);
c) Deverá ainda o Locador ou retomante comprovar a propriedade do imóvel, em caráter irrevogável, com imissão na posse e título registrado junto à matrícula deste (Art. 47, §2º).”
Se for pedido para demolição e edificação licenciada ou para a realização de obras aprovadas pelo Poder Público, que aumentem a área construída, em, no mínimo, 20%, ou, se o imóvel for destinado a exploração de hotel ou pensão, em 50% (Art. 47, IV), também deverá o Locador observar o item “c” da hipótese anterior.”
Trato jurisprudência do TJSP:
“DESPEJO – DENÚNCIA IMOTIVADA – SHOPPING CENTER – DECADÊNCIA DO DIREITO À RENOVAÇÃO – CONTRATO PRORROGADO POR PRAZO INDETERMINADO – DENÚNCIA DO LOCADOR – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – APELO NÃO PROVIDO. Decaindo o locatário do direito à renovação, o contrato de locação de imóvel não residencial passa a vigorar por prazo indeterminado, passível de denúncia imotivada do locador, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.245/91” (TJSP, 26ª Câm. de Direito Privado, Ap. s/Ver. 912.317-0/0, j. 15-10-2007, rel. Des. Norival Oliva).
Observo que se ocorrerem os fatos citados no artigo 52 da Lei do Inquilinato não está o locador obrigado a renovar o contrato.
IV - DA AÇÃO RENOVATÓRIA
O direito a que se refere o artigo 51 da Lei nº 8.245/91 é o mesmo a que aludiram os artigos 1º a 4º do Decreto-Lei 24.150/34. Trata-se de direito: a) cujo sujeito é o locatário; b) cujo objeto é a renovação do contrato de locação de imóvel urbano destinado a atividade empresarial e c) cujos pressupostos ou requisitos para o seu exercício são, cumulativamente, arrolados nos incisos do artigo 51 da Lei do Inquilinato.
Divergem os autores sobre a natureza jurídica do direito à renovação contratual. A uma, Waldemar Ferreira(Instituições de Direito Comercial, volume II, pág. 462), à luz de Troplong, entendia que se tratava de um direito real; a duas, que é um direito pessoal, como ensinou Pontes de Miranda(Tratado de Direito Predial, volume V, pág. 29, 34 e 77 e ainda no Tratado de Direito Privado, volume 41, § 4.502, pág. 38), em que se pretende a renovação do contrato, pelo mesmo prazo mediante a aquiescência do locador, ou, na sua falta, mediante decisão judicial que leve em conta a ocorrência dos pressupostos e requisitos fixados na lei. Por outro lado, Alfredo Buzaid(Da Ação Renovatória, 2ª edição, pág. 108) e ainda Oscar Barreto Filho(Teoria do Estabelecimento Comercial, pág. 261) veem como direito misto, um direito autônomo.
V - DA RENÚNCIA DO PRAZO PARA RENUNCIAR A RENOVAÇÃO DO ALUGUEL COMERCIAL
Recentemente no REsp 1.707.365, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou o tema
Consoante se lê do site do STJ, datado de 25 de janeiro de 2019, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu parcial provimento ao recurso de uma empresa de varejo para acolher seu pedido de renúncia em ação renovatória de contrato de locação comercial ajuizada por ela contra a proprietária do imóvel. O tribunal de origem havia rejeitado o pedido sob o argumento de que a renúncia havia sido requerida depois de transcorrido o prazo final do objeto da demanda renovatória.
Em seu voto, o relator do caso, ministro Villas Bôas Cueva, ressaltou que a jurisprudência do tribunal possui entendimento no sentido de que a renúncia “é ato unilateral, no qual o autor dispõe da pretensão de direito material, podendo ser apresentada até o trânsito em julgado da demanda”. O ministro, porém, determinou o cumprimento da sentença em relação ao pagamento dos aluguéis devidos até a desocupação, o que evita que a locadora tenha de buscar seus direitos em novo processo.
Na ação, a empresa, que aluga o imóvel desde a década de 80, celebrou diversos aditivos e requereu a renovação do acordo pelo prazo de cinco anos (dezembro de 2010 a novembro de 2015). O primeiro grau julgou improcedente o pedido de renovação e determinou a expedição do mandado de despejo, com prazo de 30 dias para a desocupação voluntária do imóvel. Houve, ainda, a determinação do pagamento dos aluguéis devidos até a desocupação e de impostos e taxas não quitados.
Para o ministro Villas Bôas Cueva, não cabe ao Poder Judiciário, em regra, deixar de acolher o pedido de renúncia formulado pelo autor. O relator observou que a peculiaridade do caso está no suposto exaurimento da pretensão deduzida em juízo, já que o requerimento de renúncia só foi apresentado quando transcorrido o prazo para renovação. No entanto, segundo o ministro, o interesse da autora da ação subsiste.
“A renúncia tem como pressuposto lógico a existência, em tese, da pretensão formulada ao magistrado de primeiro grau. No presente feito, fica claro ainda subsistir o interesse da autora em reformar a sentença de improcedência, principalmente porque houve o reconhecimento de que ela deixou de efetuar o pagamento de impostos e de taxas e diante da determinação de pagamento dos aluguéis devidos até a desocupação do imóvel”, assinalou.
Assim, considerando equivocado o fundamento de esvaziamento da pretensão pelo decurso do tempo, Villas Bôas Cueva decidiu pelo acolhimento da renúncia, mas esclareceu que essa decisão não exime a locatária de cumprir a obrigação de deixar o imóvel e efetuar o pagamento dos aluguéis devidos até a data da efetiva desocupação.
“A improcedência da pretensão renovatória, seja qual for o motivo, implica a expedição de mandado de despejo, além da possibilidade de cobrança dos aluguéis não quitados, consoante preconiza o artigo 74 da Lei 8.245/1991”, ressaltou, concluindo que “a esse respeito, o STJ também assentou que, devido ao caráter dúplice da demanda em análise, o despejo é cabível em qualquer hipótese de não renovação do contrato de locação, seja por improcedência do pedido, por desistência do autor ou por carência de ação”.
VI - PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS PARA A AÇÃO RENOVATÓRIA
Da leitura do artigo 51 da Lei do Inquilinato observa-se uma conjugação de pressupostos.
O primeiro deles é o contrato escrito, pouco importando se por documento público ou privado.
O contrato deve ser de prazo determinado. Se for se prazo ou indeterminado não há que cogitar-se da ação renovatória.
O prazo mínimo do contrato a renovar é de cinco anos. Se o contrato, embora escrito não tiver o prazo de cinco anos, e não alcançar esse mínimo, com a soma do seu tempo de duração com o tempo do contrato escrito que se lhe seguiu, sem intermitência, não se pode invocar o artigo 51 e nem falar em direito à renovação.
O que se dirá da soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos que seja por cinco anos?
No passado, o STF, no julgamento do AI 20.646, admitiu:
"RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO -
IMPROCEDÊNCIA - SOMA DE PRAZOS DA LOCAÇÃO - ADMITE-SE EM SE TRATANDO DE PRAZOS AJUSTADOS EM CONTRATOS ESCRITOS."
O Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação nº 10117824 - 12.2015.8.26.007, entendeu que a renovação do contrato de locação exige o preenchimento dos pressupostos elencados no artigo 51 da Lei nº 8.245/1991.
Fica a lição de José da Silva Pacheco(obra citada, pág. 622) de que “a acessio temporis somente se admite pela sequência de contratos escritos, contínuos e interligados, sem que entre um e outro haja qualquer lapso desprovido de contrato escrito. Não é de se admitir, diante da expressa exigência legal, a soma dos prazos quando o segundo contrato é firmado alguns dias após o término do anterior sendo despicienda qualquer alegação de manobras do locador por retardar assinatura, porque, na verdade, surgindo o direito do locatário de continuidade de contrato escrito, sem intercessão excedente do último dia do contrato anterior, a ele incumbia as providências e cautelas para evitar qualquer retardamento que provocasse o hiato, em que a locação permaneceu sem duas condições necessárias, ou seja: a) a falta do contrato escrito; b) a falta do prazo determinado”.
A locação do imóvel deve ser destinada a atividade empresarial.
Empresário, é, portanto, aquele que exerce uma atividade empresarial, ou seja, dedica-se à circulação de bens e serviços para auferir lucro. Já a empresa, é conceituada juridicamente como atividade econômica organizada. Segundo Carvalho de Mendonça:
“Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realização de lucros, correndo riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade.”
Quando o contrato autorizar que o Sócio (Locatário) utilize o imóvel para o exercício de atividades da sociedade.
Se o contrato permitir, o locatário integrante de sociedade da qual faça parte titular de ponto comercial que explore atividade mercantil está legitimado a propor Ação Renovatória, desde que preenchidos os requisitos formal (escrito e prazo determinado), temporal (05 anos) e material (03 anos na mesma atividade), conforme preceitua o Art. 51. § 2º da lei 8245/91.
Que dizer com relação a imóveis situados em shopping centers?
Conforme Bushatsky(Aspectos principais do aluguel comercial. 1.ed. São Paulo: Cultural Paulista, 1998) pode-se estabelecer que a lei 8.245/91 faz referência a Shopping Center, porém, não determina o que é este empreendimento. Segundo o autor, Shopping Center pode ser definido como:
“Significa que é shopping center aquele que for organizado segundo técnicas mercadológicas que analisem desde a quantidade e disposição física das lojas e serviços, até a composição desta reunião (quem, como e onde, quanto a cada comerciante ou prestador de serviços). Esta é a primeira parte do conceito.”
Shopping Center é um centro comercial onde o interesse de lojistas e empreendedor é o lucro de sua atividade.
Segundo Cerveira Filho (Ações renovatórias e revisionais em Shopping Centers. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2013.p. 33) são requisitos para a propositura de uma ação renovatória:
“O lojista deverá preencher os requisitos básicos abaixo discriminados, para a propositura da ação renovatória:
a) prova de ter celebrado contrato por escrito, com prazo determinado; o prazo mínimo (ou a soma de prazos de contratos ininterruptos, por escrito) deverá ser de 5 (cinco) anos ou mais, com a indicação clara e precisa do período a ser renovado;
b) exploração do comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 (três) anos;
c) prova do exato cumprimento de suas obrigações do contrato em curso, como aluguéis, condomínios, fundos de promoção, seguros, impostos, taxas, etc.;
d) declaração dos fiadores, aceitando a renovação do contrato e os encargos da fiança. Sendo os fiadores os mesmos da locação anterior, ou novos fiadores, é preciso comprovar sua atual idoneidade financeira, por meio de certidões forenses e, eventualmente se necessário, de certidões imobiliárias junto ao Registro de Imóveis competente, atestando sua qualidade de proprietários;
e) a forma de reajuste e o índice aplicável;
f) indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação, no que diz respeito ao valor do aluguel, tanto no concernente ao valor mínimo como ao percentual.”
Pode-se aceitar que são aceitos como atividade empresarial para efeito da ação renovatória:
a) O locatário que explora loterias e venda de shows visando auferir lucros;
b) Sociedade comercial que oferece à sua clientela, além da prestação de serviços de mecânica de veículos automotivos, vários produtos, exercendo o comércio de peças e acessórios;
c) O locatário que utiliza o imóvel para exploração de serviço de casa de saúde e maternidade com instalações empresariais.
d) Os estabelecimentos de ensino, cabeleireiros, oficinas de automóveis, empresas imobiliárias, academias de esporte(luta livre, boxe, ginástica, judô, etc);
e) Academias de dança de ginástica, de musculação;
f) Oficinas mecânicas que têm por fim atividade mista, comercial e industrial;
g) Salões de beleza, de estética organizadas inclusive para venda de produtos de perfumaria;
h) Escritórios de contabilidade, auditoria, planejamento, organização e consultoria.
Não tem direito à renovatória: o médico, o tabelião de notas, o cartório; o advogado, o médico o engenheiro no exercício de sua profissão; o locatário que subloca totalmente o imóvel; o que mudou de ramo nos últimos três anos ou experimentou outros ramos, sem se fixar, de forma duradoura; o que apenas no último ano se fixou em determinado ramo, diverso dos outros experimentados; o banco que manteve a loja fechada nos últimos trinta e seis meses do contrato; o locatário que manteve o imóvel alugado para exposições artísticas ou políticas, sem utilizá-lo de forma continua em atividade empresarial; o locatário que trabalhou sozinho como sapateiro, relojoeiro, tintureiro etc.
Exige-se a exploração trienal ininterrupta de três anos no mesmo ramo.
É preciso que seja idêntico o ramo explorado nos últimos três anos.
A Lei nº 8.245/91 diz que esse direito pode ser exercido por cessionários e sucessores da locação.
Determina o artigo 11 da Lei do Inquilinato:
Art. 11. Morrendo o locatário, ficarão sub - rogados nos seus direitos e obrigações:
I - nas locações com finalidade residencial, o cônjuge sobrevivente ou o companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necessários e as pessoas que viviam na dependência econômica do de cujus, desde que residentes no imóvel;
II - nas locações com finalidade não residencial, o espólio e, se for o caso, seu sucessor no negócio.
Para a doutrina majoritária (Maria Helena Diniz, Silvio de Salvo Venosa, J.Nascimento Franco, entre outros juristas) e Jurisprudência (Súmula 482 do STF) o exercício de direito da ação renovatória pelo sucessor e/ou cessionário apenas é admissível, se houver também a cessão e/ou sucessão do ponto comercial, desta feita, a sucessão ou cessão apenas da relação locatícia não dá o direito da renovatória.
Outra questão importante e tormentosa que encontra divergência na doutrina diz respeito da existência de cláusula que vede a cessão e/ou sublocação do ponto comercial. Segundo Maria Helena Diniz, esta espécie de cláusula seria restrita e não proibitiva, pois, o locador deveria justificar a sua recusa em um motivo justo (RF, 145:266).
Na opinião de Silvio de Salvo Venosa “cessionários e sublocatários não autorizados na locação não serão admitidos a renovar porque ocorreu infração legal na locação. Assim, a relação jurídica entre locatário e sublocatário, máxime quando não autorizada a sublocação, é estranha ao locador”
O autor, outrossim, deverá instruir a inicial além dos documentos exigidos, com indicação de fiador, a teor do artigo 71, V, da Lei nº 8.245/91, constando a idoneidade financeira para tal, situação que o locador poderá aceitar no âmbito da ação.
A legitimidade do sublocatário total exclui completamente a legitimidade do locatário-sublocador, por uma razão simples, o ponto comercial protegido pela lei passa a pertencer ao sublocatário e não ao sublocador, porém, o mesmo não ocorre na sublocação parcial, pois, neste caso, o ponto comercial pode ser partilhado entre ambos (sublocatário e sublocador), como bem lembrou Silvio Dutra(A ação Renovatória como Instrumento de Proteção ao Ponto Comercial).
VII - A FIXAÇÃO DE ALUGUEL PROVISÓRIO
A ação renovatória tem caráter dúplice de modo que o locador pode, em contestação, fazer pedido liminar, inclusive de fixação de aluguel provisório, como no caso concreto, de modo que cabível o agravo de instrumento.
Trago o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior(A Lei no Inquilinato Anotada e Comentada (org. Carlos Alberto Bittar), Rio de Janeiro, Forense, 1992, pp. 173/178):
"A estrutura legal do procedimento é a de uma ação dúplice, onde ambas as partes podem assumir pretensões ativas, formulando pedidos uma contra a outra, sem necessidade de lançar mão, o réu, da reconvenção. Ao contrário da contestação simples, em que o réu apenas oferece resistência ao pedido do autor, a contestação da ação dúplice permite ao demandado contra-atacar, de maneira a não apenas repelir o pedido da parte contrária como também formular pedido novo contra o autor"
Essa fixação do aluguel provisória envolve uma decisão em sede de tutela satisfativa de urgência, sujeita a recurso de agravo de instrumento por ser decisão interlocutória.
Nesse sentido trago decisão do TJSP, no Agravo de Instrumento nº 2071208-83.2018.8.26.0000, em que se disse:
OCUPAÇÃO COMERCIAL AÇÃO RENOVATÓRIA PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA FIXAÇÃO DE ALUGUEL PROVISÓRIO AÇÃO QUE TEM CARÁTER DÚPLICE
Possibilidade Alegação de nulidade por falta de motivação da decisão Advento de decisão analisando a questão e objeto de agravo de instrumento.
RECURSO PREJUDICADO.
VIII - DEFESA DO LOCATÁRIO
Na contestação, poderá dizer o locador que o locatário não tem os pressupostos exigidos em lei para a renovatória. Poderá dizer que tem uma proposta melhor de terceiro. Poderá dizer que quer o imóvel para uso próprio. Poderá dizer que a proposta não atende aos preços de mercado para o aluguel do imóvel, quando então tem o ônus da prova, ônus esse imperfeito, podendo se utilizar de provas documentais, ou, se for necessário, a prova técnica pericial.
Disse ainda Silvio Dutra( obra citada):
“O Locador pode impedir a retomada requerendo o imóvel locado para uso próprio ou transferência de estabelecimento comercial pertencente ao próprio locador, de sociedade por ele controlada, de seu cônjuge ou descendente, desde que este estabelecimento tenha existência a mais de 01 (um) ano e não venha a exercer no imóvel a mesma atividade desenvolvida pelo locatário (restrição imposta pelo Par. 1º, do Art. 52).
Nesse sentido, destacamos alguns critérios objetivos para exercício do direito de retomada, com base na transferência de estabelecimento comercial:
1o) Existência de mais de 01 (um) ano – trata-se de um requisito objetivo, independentemente a quem venha pertencer o estabelecimento (cônjuge, ascendente, descendente ou o próprio locador) se faz necessário que este estabelecimento já exista a mais de 01 ano.
2º) Titularidade do Estabelecimento – o estabelecimento a ser transferido deve pertencer ao próprio locador, ao seu cônjuge, ascendente, descendente, ou por fim, ser de sociedade controlada pelo Locador. Neste último caso, não basta o locador ser detentor de metade do capital social, há necessidade efetiva do locador deter a maioria do controle da sociedade titula do estabelecimento.
3º) A impossibilidade de exercício de atividade no mesmo ramo do locatário[5]: o último requisito para a retomada da locação para o uso do imóvel pelo próprio locador e/ou transferência de estabelecimento comercial de sociedade da qual faça parte o locador, o seu cônjuge, ascendente ou descendente não é absoluto, isto é, este requisito comporta exceção (locação gerência).
Locação-Gerência: Num primeiro momento, a lei restringe o uso do imóvel para exercício de mesma atividade comercial desenvolvida pelo locatário, caso fosse possível retomada do imóvel para o exercício da mesma atividade do locatário, o sobrevalor criado pelo locatário não estaria protegido.”
IX - MEIOS DE PROVA: PROVA PERICIAL
.Há o entendimento de que a prova pericial assume posição de relevância no arbitramento do novo aluguel, poderá dizer, em face do princípio da eventualidade, que a proposta de valor de aluguel oferecida pelo locatário não atende ao valor de mercado. Poderá dizer que em face do artigo 52 da Lei do Inquilinato não está obrigado a renovar.
X – O ARTIGO 52 DA LEI DO INQUILINATO
Determina o artigo 52 da Lei do inquilinato:
Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:
I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;
II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.
1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences.
2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo.
3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.
Para Darcy Bessone(Do Direito do Comerciante à Renovação do Contrato, pág. 109), ao contrário de Pontes de Miranda(Tratado de Direito Predial, volume 41, § 4.527, pág. 207), que entendia ser absolutamente desnecessária a autorização do Poder Público nas duas hipóteses, as obras que alterassem o valor do imóvel não precisavam de determinação do Poder Público, sendo reconstrução voluntária. Mas, outra é a posição de Nascimento Franco e Nisske Gondo(Ação Renovatória e Ação Revisional do Aluguel, pág. 195), para quem “o direito à retomada voluntária pelo proprietário a fim de demolir e reconstruir o prédio, se faz à luz do Decreto-Lei 24.150/34, repetido pelo artigo 72 da Lei 8.245/91.”
Em ambas as situações – reformas por determinação do poder público e obras pretendidas pelo locador – não incidirá a indenização pela perda do ponto comercial e desvalorização do fundo de comercio, prevista no Par. 3ª, do art. 52.
Por determinação do Poder Público entendem-se, não só, os reparos urgentes e as obras impostas pelas autoridades municipais, com base em normas edilícias. Também fala-se em obras necessárias à segurança das edificações ou até mesmo demolições, caso necessárias no âmbito do Poder de Polícia.
XI - A SENTENÇA
Tem-se as seguintes situações:
a) A sentença que resolve o mérito julgando procedente o pedido na ação renovatória: havendo ou não necessidade de perícia, após o despacho saneador, e diante das provas carreadas, julgará o juiz o mérito. A decisão favorável ao locador tem índole constitutiva. Se a decisão tiver por fundamento a melhor proposta de terceiro, fixará, desde logo, a indenização devida pelo locador, e pelo proponente por causa da retomada. Essa indenização será de natureza condenatória. Aplica-se o artigo 90 da Lei nº 8.245/91 na medida em que a sentença determina seja feita no Registo de Títulos e Documentos sua transcrição;
b) Diferenças entre os alugueis vencidos e a sua cobrança: aplica-se o artigo 73 da Lei do Inquilinato. Essa diferença será paga nos autos da ação renovatória em cumprimento de sentença;
c) Não sendo renovada a locação: aplica-se aqui o artigo 74 da Lei nº 8.245/91;
d) Não renovação do contrato por sentença: fala-se na execução de sentença na expedição de simples mandato de evacuando, após decurso do prazo legal concedido pelo locatário, equiparando-se a sentença favorável ao pedido de retomada à sentença de despejo; sustenta-se ainda, que ultrapassado esse prazo seria o caso de ação autônoma de despejo; ainda se propugna a expedição de mandado de despejo consequente a não renovação; por outro lado, José da Silva Pacheco(Tratado de Execuções, Execução da Sentença, volume II, n. 106, 1959, pág. 182 a 188) distinguia as sentenças que julgavam o autor carecedor da ação(falta dos requisitos para a ação renovatória) e as que resolvem o mérito, admitindo a execução desta e não daquela;
e) A sentença que julga improcedente o pedido na renovatória: a sentença deverá fixar o prazo de desocupação do imóvel; o valor da indenização devida ao locatário, solidariamente, pelo locador e terceiro proponente se a retomada se deu com base no artigo 73, III, da Lei do Inquilinato. O prazo de desocupação nessa hipótese pode ser de até seis meses e começa a fluir da data do trânsito em julgado da sentença;
f) A sentença que fixa a indenização( artigo 75): ela e condenatória e fixada na sentença;
g) A sentença que julga o pedido na ação renovatória improcedente: O juiz fixará o prazo de até seis meses após o trânsito em julgado para a desocupação(artigo 74). O locatário deve pagar aluguel atualizado até a desocupação. Se a julgar improcedente por ter havido melhor proposta de terceiro(artigo 72, III), a sentença fixará desde logo a indenização devida ao locatário em consequência de se não renovar a locação, à luz do artigo 75 da Lei do Inquilinato. Negada a renovação deve o locatário pagar novo aluguel, findo o prazo contratual até a efetiva desocupação.
