Dentre os recursos taxativamente previstos no Código de Processo Civil (CPC), estão os embargos de declaração (art. 496, IV). Estes são cabíveis para suprir omissão, eliminar contradição e esclarecer obscuridade de sentença, acórdão ou decisão interlocutória ^[01]. No que tange à interposição do referido recurso contra despacho, a doutrina apresenta-se majoritária em negá-la. Argumenta, para tanto, que é imprescindível o ato possuir conteúdo decisório. Nesse sentido, defende Alexandre Freitas Câmara:

            Anote-se, aliás, certa tendência doutrinária no sentido de admitir embargos de declaração também contra despachos de mero expediente, o que nos parece inadequado, já que tais provimentos não têm conteúdo decisório, bastando, pois, para que se possa sanar obscuridade, contradição ou omissão neles contida, que se interponha petição simples, a qualquer tempo. ^[02]

            A exigência de conteúdo decisório, para admitir a interposição dos embargos de declaração contra despacho, decorre da cláusula de irrecorribilidade prevista no art. 504 do CPC, que guarda a seguinte redação: "dos despachos não cabe recurso" ^[03]. Diante de tal previsão, obtempera-se ser impossível, pelo menos de lege lata, admitir-se o cabimento dos embargos de declaração contra despacho.

            Neste momento, insta fazer uma pequena consideração acerca da classificação dos atos processuais. Como sabido, seguindo o critério subjetivo aqui por ora adotado, os atos processuais classificam-se como atos das partes e atos do órgão jurisdicional. Estes, por sua vez, podem ser atos dos auxiliares da justiça (serventuários, escrivães, oficias etc) e atos do juiz, os quais são classificados em provimentos (ou pronunciamentos) e reais (ou materiais).

            Atendo-se ao que aqui interessa, importa dizer, ainda, que os provimentos são os atos pelos quais o juiz se manifesta no processo, classificando-se em sentença, decisão interlocutória e despacho. Este último não possui conteúdo decisório ^[04] e serve, tão-somente, para dar impulso ao processo (critério objetivo de classificação). Na ousada tarefa de conceituá-lo, dispôs o CPC, no art. 162, §3º, in verbis: "são despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento das partes, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma".

            Dessa forma, adotando-se critério de definição por exclusão, ato que não for sentença, nem decisão interlocutória, será despacho. À guisa de exemplificação, pode-se citar: "para informação do cartório", "noticie ao distribuidor", "lavre-se o termo correspondente", "subam os presentes autos", "audiência marcada para o dia tal", "oficie ao banco tal" etc.

            Fixadas tão importantes premissas, questiona-se: será mesmo o despacho irrecorrível? Em essência, a resposta está em saber se a cláusula de irrecorribilidade dos despachos prescrita no art. 504 do CPC é ou não absoluta na oposição dos embargos de declaração. Como dito alhures, a doutrina defende majoritariamente o caráter absoluto da irrecorribilidade. Tal entendimento, contudo, como sói ser as coisas do Direito, não é pacífico, como demonstra o ensinamento do ilustre Barbosa Moreira:

            Tampouco importa que a decisão seja definitiva ou não, final ou interlocutória. Ainda quando o texto legal, expressis verbis, a qualifique de irrecorrível, há de entender-se que o faz com a ressalva implícita concernente aos embargos de declaração. ^[05]

            Não obstante a autoridade daqueles que defendem a inadmissibilidade da oposição dos embargos de declaração contra despacho, a posição que parece ser a mais razoável é a expendida pelo notável jurista fluminense, a concluir pela relativização da cláusula de irrecorribilidade nestes casos.

            Ora, como já dito ^[06], modernamente, o conteúdo do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF) extrapola a simples garantia de acesso ao Judiciário, ganhando contornos ainda mais condizentes com o perfil democrático de direito do Estado brasileiro, na medida em que esta tutela deve ser prestada de forma efetiva.

            Posto isso, fácil é concluir que pronunciamento judicial, ainda que feito por meio de despacho, destituído de clareza, lógica e plenitude não atende ao que se entende por uma tutela jurisdicional efetiva, que se traduz na eficaz concretização do direito substancial e na tutela tempestiva. Ora, efetividade e, de outro lado, obscuridade, contradição e omissão são palavras inconciliáveis, de contraposição extremada.

            Tem-se, também, que, sendo o despacho o ato do juiz que impulsiona o processo, há de ser claro, coerente, completo, mormente quando ordena ato a ser praticado por outrem, seja parte, seja auxiliar de justiça. Se assim não fosse, o processo quedaria inerte, alongando ainda mais algo que já é demorado por sua natureza.

            Como sabido, o procedimento se constitui de uma sucessão de atos interdependentes, vez que um ato sempre será causa do posterior e conseqüência do anterior. Ato viciado de obscuridade, contradição e/ou omissão certamente prejudicará a marcha processual, desafiando embargos de declaração, único instrumento processual cabível. Ao contrário, ter-se-ia um processo com indevidas dilações procedimentais, a contrariar o princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF).

            Não bastasse, o princípio do contraditório ^[07] (art. 5º, LV, CF) exige que as partes tenham ciência dos atos (incluindo-se, pois, os despachos) e termos do processo e oportunidade para se manifestar sobre os mesmos. Proferido despacho que, v.g., ordene a parte que junte documento e não sendo possível a esta a compreensão do quanto escrito, porque redigido à mão com letra ilegível, haverá violação ao contraditório e passível estará o despacho de ser impugnado por embargos de declaração.

            Vê-se, assim, que a cláusula de irrecorribilidade dos despachos não pode ser tomada em termos absolutos, ainda mais quando se engendra interpretação orientada pelos princípios processuais maiores, todos sediados constitucionalmente, quais sejam, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, o princípio da razoável duração do processo e o princípio do contraditório. Ressalte-se, ainda, que é da própria natureza dos embargos de declaração sua oposição a todo e qualquer ato do juiz, porquanto inadmissível prestação de tutela jurisdicional "confusa", ainda mais quando cause gravame à parte.

            A referendar a posição aqui defendida, transcreve-se, in verbis, trecho do despacho da lavra do ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio ^[08], oportunidade em que deixou consignada a seguinte lição:

            Os declaratórios visam à integração do pronunciamento judicial embargado. São cabíveis em qualquer processo, em qualquer procedimento, contra decisão monocrática ou de colegiado, e resistem, mesmo, à cláusula da irrecorribilidade. ^[09]

            No que se refere especificamente aos vícios ensejadores de impugnação por embargo de declaração, resta dizer que a fundamentação continua vinculada à existência de contradição, omissão ou obscuridade do despacho.

            Assim, tem-se que o juiz poderá proferir despacho à mão marcando o dia da audiência. Sendo a letra ilegível, poderão as partes opor embargos de declaração, fundados em obscuridade do despacho.

            De igual modo, o despacho que nomear perito, sem assinar-lhe prazo para a entrega do laudo (art. 421, CPC), fará jus à interposição de embargos de declaração, por omissão, sendo importante revelar o interesse recursal da parte, na medida em que só através dessa via recursal (necessidade) o estabelecimento do prazo poderá acontecer, garantindo o trâmite pretensiosamente célere do processo (utilidade).

            Imagine-se, também, despacho do juiz ordenando que se oficie banco que não existe mais, demonstrando evidente contradição, justificando os embargos de declaração.

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            Por fim, deve-se dizer que mesmo aqueles que defendem a relativização da cláusula de irrecorribilidade dos despachos na interposição dos embargos de declaração pensam que poderia ser utilizado algum sucedâneo recursal ^[10] como instrumento hábil a sanar o vício. Nesse sentido, os jovens Fredie Didier Jr. e Leonardo da Cunha (defensores da relativização) ensinam:

            De todo o modo, mesmo que não se admitam os embargos, nada impedirá à parte de ajuizar uma petição simples pedindo o esclarecimento ou a integração do pronunciamento judicial. ^[11] (sem grifos no original)

            Data venia, a despeito das dificuldades práticas, entende-se que o instrumento processual cabível é o recurso de embargos declaratórios, mesmo porque este possui efeito suspensivo da eficácia do despacho embargado (art. 497, CPC) e efeito interruptivo do prazo de interposição de outro recurso (art. 538, CPC), ausentes no sucedâneo e que não podem ser menosprezados pela parte a fim de obter uma tutela jurisdicional efetiva.

Referências:

            BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. 5. 11º edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

            CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. vol. I. 15º edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

            ________. Lições de Direito Processual Civil. vol. II. 13º edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

            CUNHA, Leonardo José Carneiro da e DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador: Juspodium, 2006.

            DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. vol. 1. Salvador: Juspodium, 2006.

            _______e CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador: Juspodium, 2006.

            FERNANDES, Luís Eduardo Simardi. Embargos de declaração. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

            GIANESINI, Rita. Da recorribilidade do cite-se. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e outras formas de impugnação às decisões judiciais. vol. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

            NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 7º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

            NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

            _______. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

            _______e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

Notas