Inicialmente cumpre registrar que a relação existente entre os passageiros e a empresa de transporte aéreo é regida pelas normas do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90).
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de prevalência do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), em relação à Convenção de Varsóvia com suas posteriores modificações (Convenção de Haia e Convenção de Montreal) e ao Código Brasileiro de Aeronáutica, nos casos de responsabilidade civil decorrente de má prestação dos serviços pela Companhia aérea, afora o regramento específico do CC, artigos 734 a 742, e do CBA
Nos termos do artigo 14 do Diploma legal supramencionado, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores em decorrência de defeitos relativos à prestação do serviço
Como dito alhures, não há dúvida de que o negócio jurídico, vertente da espécie, encerra relação de consumo, aplicando-se, conjuntamente, nos termos do art. 7.º da Lei de n.º 8.987/95 (Lei das Concessões Públicas), as disposições do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que, em seus arts. 14 e 22, dispõe:
"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido."
...
"Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código."
Assim, acrescenta-se que, em se tratando de ação visando o recebimento de indenização decorrente de falha dos serviços de transporte aéreo de passageiros, prestados por empresa privada enquanto concessionária de serviço público, responde o prestador, de forma objetiva, também nos termos do artigo 37, § 6.º, da Constituição da República:
"Art. 37. (...) 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos caso de dolo ou culpa. (...)
Inobstante, quanto à lesão de ordem moral, é indispensável para sua caracterização a ofensa a algum direito da personalidade do indivíduo, que são inatos, intransmissíveis, irrenunciáveis e não sofrem limitação voluntária, salvo exceções legais previamente estabelecidas.
Nesse sentido, cabe destacar, porquanto relevante, a inclusão do artigo 251-A na Lei de n.º 7.565/98 (Código Brasileiro da Aeronáutica) pela Lei de n.º 14.034/2020, que versa nos seguintes termos:
"Art. 251-A. A indenização por dano extrapatrimonial em decorrência de falha na execução do contrato de transporte fica condicionada à demonstração da efetiva ocorrência do prejuízo e de sua extensão pelo passageiro ou pelo expedidor ou destinatário de carga."
Cumpre registrar que esta inovação legislativa, tem por objetivo evitar o chamado dano moral in re ipsa ( aquele que independe de qualquer comprovação) no transporte aéreo.
Inclusive o entendimento atual do STJ é no sentido de que, na hipótese de atraso de voo, não se admite a configuração do dano moral in re ipsa.
Na específica hipótese de atraso ou cancelamento de voo operado por companhia aérea, não se vislumbra que o dano moral possa ser presumido em decorrência da mera demora e eventual desconforto, aflição e transtornos suportados pelo passageiro. Isso porque vários outros fatores devem ser considerados a fim de que se possa investigar acerca da real ocorrência do dano moral, exigindo-se, por conseguinte, a prova, por parte do passageiro, da lesão extrapatrimonial sofrida.
Em resumo, as circunstâncias que envolvem o caso concreto servirão de baliza para a possível comprovação e a consequente constatação da ocorrência do dano moral. A exemplo, pode-se citar particularidades a serem observadas: i) a averiguação acerca do tempo que se levou para a solução do problema, isto é, a real duração do atraso; ii) se a companhia aérea ofertou alternativas para melhor atender aos passageiros; iii) se foram prestadas a tempo e modo informações claras e precisas por parte da companhia aérea a fim de amenizar os desconfortos inerentes à ocasião; iv) se foi oferecido suporte material (alimentação, hospedagem, etc.) quando o atraso for considerável; v) se o passageiro, devido ao atraso da aeronave, acabou por perder compromisso inadiável no destino, dentre outros.
Assim o novo art. 251-A do CBA encontra-se, de certa forma, em harmonia com o entendimento do STJ.
O referido diploma legislativo prevê ainda alterações nas excludentes de responsabilidade por dano a passageiro:
Art. 256 (...)
§ 1º O transportador não será responsável:
I - no caso do inciso I do caput deste artigo, se a morte ou lesão resultar, exclusivamente, do estado de saúde do passageiro, ou se o acidente decorrer de sua culpa exclusiva;
II - no caso do inciso II do caput deste artigo, se comprovar que, por motivo de caso fortuito ou de força maior, foi impossível adotar medidas necessárias, suficientes e adequadas para evitar o dano.
O surgimento da pandemia do Covid-19 (causada pelo vírus SARS-CoV-2) caracteriza fortuito externo, isto é, evento imprevisível e inevitável, estranho à atividade do prestador de serviço, e que excluiria em decorrência a responsabilidade objetiva do transportador de pessoas (artigos 393 e 734 do Código Civil).
No Código Brasileiro de Aeronáutica não havia uma definição dos conceitos de caso fortuito ou força maior, entretanto, a Lei nº 14.034/2020, resolvendo a questão, acrescentou um parágrafo ao art. 256 trazendo esse conceito inclusive de forma exemplificativa:
Art. 256 (...)
§ 3º Constitui caso fortuito ou força maior, para fins do inciso II do § 1º deste artigo, a ocorrência de 1 (um) ou mais dos seguintes eventos, desde que supervenientes, imprevisíveis e inevitáveis:
I - restrições ao pouso ou à decolagem decorrentes de condições meteorológicas adversas impostas por órgão do sistema de controle do espaço aéreo;
II - restrições ao pouso ou à decolagem decorrentes de indisponibilidade da infraestrutura aeroportuária;
III - restrições ao voo, ao pouso ou à decolagem decorrentes de determinações da autoridade de aviação civil ou de qualquer outra autoridade ou órgão da Administração Pública, que será responsabilizada;
IV - decretação de pandemia ou publicação de atos de Governo que dela decorram, com vistas a impedir ou a restringir o transporte aéreo ou as atividades aeroportuárias.
A principal alteração em termos práticos está no inciso I do § 3º do art. 256 do CBA, isso porque agora eventual atraso ou cancelamento decorrente de condições de meteorológicas adversas, não haverá obrigação, a indenizar os passageiros mesmo que isso gere danos.
Entretanto, mesmo diante desta excludente, a companhia aérea é obrigada a prestar assistência material aos passageiros, fornecendo, por exemplo, hospedagem e alimentação enquanto se aguarda um novo voo.
Além disso, a companhia também é obrigada a oferecer o reembolso do valor pago, a reacomodação ou a prestação do serviço por outra modalidade.
Veja-se:
Art. 256 (...)
§ 4º A previsão constante do inciso II do § 1º deste artigo não desobriga o transportador de oferecer assistência material ao passageiro, bem como de oferecer as alternativas de reembolso do valor pago pela passagem e por eventuais serviços acessórios ao contrato de transporte, de reacomodação ou de reexecução do serviço por outra modalidade de transporte, inclusive nas hipóteses de atraso e de interrupção do voo por período superior a 4 (quatro) horas de que tratam os arts. 230 e 231 desta Lei.
Com efeito, sobre alteração do contrato de transporte aéreo por parte do transportador, dispõe a Resolução nº 400/2016, da Agência Nacional da Aviação Civil (ANAC), o seguinte:
“Art. 12. As alterações realizadas de forma programada pelo transportador, em especial quanto ao horário e itinerário originalmente contratados, deverão ser informadas aos passageiros com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas. § 1º O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação e reembolso integral, devendo a escolha ser do passageiro, nos casos de: I - informação da alteração ser prestada em prazo inferior ao do caput deste artigo; e II - alteração do horário de partida ou de chegada ser superior a 30 (trinta) minutos nos voos domésticos e a 1 (uma) hora nos voos internacionais em relação ao horário originalmente contratado, se o passageiro não concordar com o horário após a alteração.
§ 2º Caso o passageiro compareça ao aeroporto em decorrência de falha na prestação da informação, o transportador deverá oferecer assistência material, bem como as seguintes alternativas à escolha do passageiro: I - reacomodação; II - reembolso integral; e III - execução do serviço por outra modalidade de transporte.”. (g.n.)
E ainda, o artigo 21 da Resolução 400, de 13 de dezembro de 2016, da ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil), regra que:
“Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos: I - atraso de voo por mais de quatro horas em relação ao horário originalmente contratado; II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço; III - preterição de passageiro; e IV - perda de voo subsequente pelo passageiro, nos voos com conexão, inclusive nos casos de troca de aeroportos, quando a causa da perda for do transportador. Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado”.
Nos termos dos artigos 26 e 27, da Resolução 400/2016, da ANAC, nos casos de atraso, cancelamento ou interrupção de voo assim como preterição de passageiro, está assegurado ao passageiro direito de receber do transportador a devida assistência material:
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve ser oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro”. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta. § 1º O transportador poderá deixar de oferecer serviço de hospedagem para o passageiro que residir na localidade do aeroporto de origem, garantido o traslado de ida e volta. § 2º No caso de Passageiro com Necessidade de Assistência Especial PNAE e de seus acompanhantes, nos termos da Resolução nº 280, de 2013, a assistência prevista no inciso III do caput deste artigo deverá ser fornecida independentemente da exigência de pernoite, salvo se puder ser substituída por acomodação em local que atenda suas necessidades e com concordância do passageiro ou acompanhante. § 3º O transportador poderá deixar de oferecer assistência material quando o passageiro optar pela reacomodação em voo próprio do transportador a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro ou pelo reembolso integral da passagem aérea
Por fim conforme ementas abaixo os tribunais já te aplicado as novas disposições normativas senão vejamos:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL DECORRENTE DE ATRASO DE VÔO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MAIORES CONSEQUÊNCIAS DANOSAS NA ESFERA ÍNTIMA DA VÍTIMA - PREJUÍZO MORAL - NÃO CONFIGURAÇÃO - SENTENÇA REFORMADA.
1. A responsabilização civil do fornecedor por defeito na prestação do serviço prescinde da comprovação da sua culpa na ocorrência do dano ao consumidor, mas não dispensa a demonstração do dano - material e/ou moral - e do nexo de causalidade que, potencialmente, os conecta.
2. O artigo 251-A, incluído na Lei de n.º 7.565/98 (Código Brasileiro da Aeronáutica) pela Lei de n.º 14.034/2020, normatiza que a indenização por dano extrapatrimonial em decorrência de falha na execução do contrato de transporte fica condicionada à demonstração da efetiva ocorrência do prejuízo e de sua extensão pelo passageiro ou pelo expedidor ou destinatário de carga.
3. Não comprovado que o atraso na espera pela decolagem de vôo doméstico, adiado pela companhia aérea por razões de ordem técnica, teve maiores repercussões lesivas aos direitos da personalidade e/ou honra objetiva e subjetiva do consumidor, fica rechaçada a configuração do dever reparatório por prejuízo moral. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.595392-0/001, Relator(a): Des.(a) Márcio Idalmo Santos Miranda , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/05/2021, publicação da súmula em 18/05/2021)
AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONSUMIDOR. PACOTE TURÍSTICO. TRANSPORTE AÉREO DOMÉSTICO. CANCELAMENTO DO VOO DE RETORNO. REMARCAÇÃO APÓS DOIS DIAS. LEI 14.034/2020. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA AOS PASSAGEIROS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA E AUXÍLIO COM HOSPEDAGEM E ALIMENTAÇÃO DURANTE O PERÍODO EM QUE OS AUTORES AGUARDAVAM A REALOCAÇÃO EM OUTRO VOO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EVIDENCIADA NO CASO CONCRETO. DANOS MATERIAIS PARCIALMENTE COMPROVADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.(Recurso Cível, Nº 71010052306, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Cleber Augusto Tonial, Julgado em: 26-08-2021)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AFASTADA. MÉRITO. PACOTE TURÍSTICO. VIAGEM ÁEREA. HOSPEDAGEM. TRASLADOS. EVENTOS. CANCELAMENTO. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. PANDEMIA. COVID-19. MP Nº 948/2020. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI. RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO INTEGRAL DA QUANTIA PAGA. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Todos aqueles que participam da cadeia de consumo, auferindo vantagem econômica ou de qualquer outra natureza, por intermediar transações e parcerias, devem responder solidariamente aos prejuízos causados (§ 2º do artigo 3º; parágrafo único do art. 7º; §1º do art. 25, todos do CDC). 2. Considerando a responsabilidade solidária da cadeia de fornecedores de produtos e serviços, a discricionariedade do consumidor no exercício de sua pretensão e o fato de que a legitimação para a causa deve ser analisada com base nas afirmações feitas na petição inicial (teoria da asserção), cuja necessidade de um exame mais acurado deve ser realizada como próprio mérito da ação, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva das apelantes, intermediadoras de serviços turísticos. 3. O consumidor adquiriu pacote turístico que englobava serviços de transporte aéreo, hospedagem, traslados e eventos culturais. Assim, aplica-se as disposições da Medida Provisória nº 948/2020 (convertida na Lei nº 10.046/2020), que dispôs sobre o cancelamento de serviços, de reservas e de eventos dos setores de turismo e de cultura em razão da pandemia de covid-19, deixando a aplicação da MP nº 925/2020 para os casos que tratam, exclusivamente, do serviço de aviação civil no Brasil. 3.1. A aprovação do projeto de lei de conversão da MP nº 948/2020 (Lei nº 10.046/2020) se deu com alterações do texto original da medida provisória. Assim, de acordo com o princípio da irretroatividade das leis, os novos dispositivos têm aplicabilidade somente a partir da vigência da lei de conversão. Os efeitos da inovação legislativa não retroagem ao tempo da edição da medida provisória. 4. Se por um lado a MP nº 948/2020 objetiva resguardar a higidez econômica das empresas, privilegiando a manutenção dos contratos celebrados, com a remarcação dos serviços ou a disponibilização de crédito, neste contexto de grave crise sanitária imposto pela pandemia de covid-19; por outro, também procura equilibrar a relação de consumo, assegurando alternativas adequadas aos envolvidos. 5. O Estado, sob o pálio das modernas tendências protetivas do consumidor, observados os princípios e direitos traduzidos na Lei nº 8.078/90, outorgou-lhe amplo espectro de proteção, coibindo costumeiros abusos e criando mecanismos poderosos de prevenção e repressão contra antigos excessos. 6. O consumidor solicitou o cancelamento do serviço turístico após a edição da MP nº 948/2020 e antes da sua conversão em lei. 7. Demonstrado que há previsão normativa de solução diversa da simples remarcação do serviço ou concessão de crédito e que o consumidor é idoso e manifestou que pretende o reembolso das parcelas pagas, em razão da impossibilidade de realizar a viagem, durante a pandemia de covid-19, a sentença não merece reparos. 7.1. O apelado possui 85 (oitenta e cinco) anos de idade. Neste caso é desarrazoado obrigá-lo a se manter vinculado a um contrato que não sabe se poderá gozar do serviço ou que, usufruindo, o coloque em situação de risco à saúde e à vida. É fato notório o de que a pandemia está longe de terminar e não se sabe quando as medidas de isolamento social serão desaconselhadas. 8. O recorrido não pode ser responsabilizado pelos prejuízos decorrentes de caso fortuito ou de força maior, nos termos do art. 393 do CC. 9. Os juros de mora são devidos, desde a citação inicial, a teor do estabelecido no art. 405 do CC. 10. Quanto ao requerimento subsidiário das apelantes, que vai ao encontro do requerido pelo apelada na petição inicial, mantem-se a determinação de que a devolução dos valores pode ser em até 12 (doze) parcelas mensais e iguais, a contar do cancelamento do voo cancelado, por analogia ao disposto no art. 3º da Lei nº 14.034/2020. 11. RECURSO DESPROVIDO. (Acórdão 1346820, 07195930420208070001, Relator: ALFEU MACHADO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 9/6/2021, publicado no DJE: 25/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Por fim, entendemos que, as alterações anteriormente comentadas, não pode atingir contratos celebradas anteriormente, por força da vedação, diante de ato jurídico perfeito à irretroatividade (sequer mínima) de norma que não seja constitucional originária
Bibliografia:
https://www.dizerodireito.com.br/2020/08/lei-140342020-altera-o-codigo.html
