A Lei 11441/07 trouxe uma mudança significativa no sistema de inventários, partilhas, separação e divórcio consensuais, desde que sem partes incapazes, inclusive filhos menores de 18 anos ou interditados. Sem dúvida, a lei tem seus avanços, pois se imagina que apenas no Estado de São Paulo irá reduzir em mais de 20 mil processos ao ano, isso sem computar a demanda reprimida, a qual consiste em pessoas já separadas de fato, mas sem paciência para ficar meses em um processo judicial.
Em tese foi abolida a exigência de se ter uma tentativa de conciliação, ou seja, há um incentivo direto para o divórcio ou separação. Sem dúvida a audiência judicial de conciliação nesses casos era ineficiente, mas há exceções como algumas iniciativas de mediação eficientes como em alguns Estados onde havia uma audiência com assistentes sociais e psicólogos que ouviam as partes acompanhadas dos advogados em um trabalho mais informal.
A lei 11441/07 mantém a obrigatoriedade de se ter um advogado assistindo, assessorando as partes, mesmo sem ter bens a partilhar. Talvez seja um excesso de zelo. Acredito que seria melhor que a lei tivesse criado uma audiência de conciliação obrigatória no cartório com o advogado e um psicólogo. Em tese, assim seria melhor. Inclusive a OAB pode estudar regulamentação administrativa em conjunto com o Judiciário. Contudo, é preciso que esta audiência não vire um mero ato de liturgia como ocorreu com as audiências judiciais de conciliação nesse caso. Seria preciso estudar um meio para que essas audiências de conciliação tenham resultados mais efetivos. Por exemplo, nas cerimônias de casamentos civis há uma audiência extrajudicial.
Aproveitando o momento, façamos um registro sobre história. Por que existe divórcio e separação consensual e não apenas um ato único ? Realmente não faz muito sentido na realidade social atual.
Na verdade, no início era proibido qualquer tipo de separação ou divórcio. Depois, conseguiram a aprovar a separação legal. Mas como a Igreja era radicalmente contra, pois Deus proibiu o divórcio, exceto em casos de adultério. Assim, criaram a figura da separação legal, a qual extinguia a obrigação de coabitação, mas não a sociedade conjugal. Dessa forma, ficavam de bem com a liderança religiosa e atendiam à realidade social.
No Brasil apenas em 1977 é que foi introduzido legalmente o divórcio, e apenas uma única vez.
Contudo, em 1988 aboliu-se no Brasil a restrição, isto é, pode-se casar e divorciar quantas vezes quiser. E ainda criaram o divórcio direto, o qual após dois anos de separação de fato pode ser solicitado judicialmente (e administrativamente agora ?). Logo, a separação judicial perdeu totalmente a sua necessidade de existir. Alguns alegam que pode haver arrependimento e o casal se restabelecer. Mas nesse caso poderia casar novamente com o cônjuge anterior, mesmo já tendo divorciado. E mais, para se evitar argumentos filosóficos de que seria outro casamento com a mesma pessoa e não a mesma coisa, poder-se-ia criar um lapso de um ou dois anos que o divórcio ficasse com uma condição suspensiva e valeria plenamente após esse período.
Já existem estudos legislativos para acabar com a separação judicial, restando apenas o divórcio.
Na verdade, os Escritórios de Advocacia terão que se adaptar à nova realidade. Em regra, os escritórios atuarão gastando menos tempo e em atos com menor complexidade. Será preciso deixar bem claro aos clientes quanto à diferença de procedimentos. Haverá várias hipóteses, porém uma será quando as partes já estiverem praticamente "consensualizadas".Outra bem diferente será quando tiver necessidade de conciliar as partes. Também não faz sentido o advogado ficar em filas para pagar tributos e entregar documentos, pois poderia contratar ‘paralegais’ para fazer esse serviço, digamos, manual. Pois a parte jurídica e intelectual o advogado já fez, podendo delegar as tarefas restantes para que permaneça mais tempo no seu escritório e atendendo os novos clientes e supervisionando.
Como o divórcio consensual com filhos menores permaneceu no Judiciário, talvez teria sido melhor que toda modalidade de divórcio consensual tivesse sido transferida para o Juizado Especial alterando a lei 9099/95 e prevendo a obrigatoriedade de estar assistido por advogado.
Um fato que deve ser combatido será eventual parceria tácita entre cartórios e advogados para apenas "vistarem" e fornecerem nº de OAB.
Agora passaremos à lei em si, seus problemas e soluções:
Como conseguir gratuidade nos cartórios?
É mais difícil do que na esfera judicial. Ou seja, no caso do divórcio será que haverá necessidade de fazer um pedido judicial para se obter a gratuidade ? E quais os critérios? Essa ausência de critérios tem permitido abusos no sistema judicial tanto nas concessões como nos indeferimentos, transformando o direito em quase que um favor. Essa questão precisa ser melhor regulamentada. Agora há uma certeza, a gratuidade nos cartórios não será tão simples como na esfera judicial, na maioria dos casos. Da forma atual será mais fácil obter gratuidade em divórcios litigiosos do que para consensuais,o que é um convite para o demandismo judicial. Pois é como uma internação, o sistema ganha mais com procedimentos supostamente mais complexos. Essa inversão acontece nos pedidos de retificação de nome ou de limites de imóveis, as quais em muitos casos poderiam ser feitas nos cartórios, mas ajuíza-se ação judicial desnecessariamente.
Contudo, quem comprovadamente for carente deve ter o direito à gratuidade, mesmo que assessorado por advogado privado, pois tem o direito de escolher um advogado de sua confiança.
É possível fazer divórcio direto administrativamente?
Creio que é perfeitamente possível. Basta que duas testemunhas assinem uma declaração e tenham a firma reconhecida, comprovando o transcurso do prazo de dois anos. Ou até mesmo que essas testemunhas compareçam pessoalmente ao cartório de notas e o depoimento conste da escritura pública de separação ou divórcio.
Haverá liturgia processual administrativa?
Em geral não haverá necessidade de audiência, nem de conciliação. Mas, talvez seja conveniente criarem algum procedimento para não banalizar muito o divórcio ou a separação.
No caso do testamento não há necessidade de audiência alguma, exceto para algum esclarecimento.
Quanto pagar de honorários e despesas cartoriais?
Particularmente entendo que se é consensual, nada interfere a quantidade de patrimônio envolvido, mas a posição não é pacífica, pois alegam que partilhar patrimônio maior demanda mais responsabilidade. É um argumento relevante. Entretanto, os bens já pertenciam a cada cônjuge, apenas haverá homologação. Boa parcela do serviço poderá ser feita diretamente pelo escritório ou pela parte. Também pode ser oferecido o serviço em domicílio, tanto pela assessoria jurídica como pelo cartório (um serviço bem mais caro). Certamente tudo isso irá influenciar no preço. A definição de um valor de despesa é difícil, mas a tendência é cair o custo com honorários, porém pode ser que haja um aumento nas despesas com tributos. Entra também a questão do custo de vida na cidade; se o escritório irá fazer todo o serviço ou parte será feito pelo cliente, além do fato de a conciliação já ter sido feita previamente ou a foi obtida no escritório após muito diálogo, e a quantidade desse tempo será computada. Ou seja, é completamente a situação de o casal já chegar com tudo pronto para divorciar ou a equipe do escritório ter que se esforçar para formatar o acordo. Mas, é claro que há escritórios que têm "renome" e isso realmente é um valor agregado. E há outros que trabalham artesanalmente e têm um custo maior que os gerenciais. São muitas variáveis para definir valores de honorários. O importante é escolher um advogado de confiança.
Para esclarecer, em cartórios extrajudiciais paga-se emolumento. E nos processos judiciais, custas e despesas. Sendo que cada Estado tem um valor.
Existe outro caminho para a partilha?
Até pouco tempo acreditava que a partilha de bens era obrigatória com a sentença de divórcio, hoje penso que é facultativa. Logo, o casal pode optar por não fazer a partilha ou fazê-la informalmente. Ou ainda, pode divorciar e se houver litígio na questão de bens, encaminhá-los para o sistema de justiça arbitral, sistema privado; mais barato e ágil. Ou então, fazer o divórcio administrativo e optar pela partilha judicial dos bens em processo litigioso.
Como se faz o divórcio ou separação administrativa?
Para evitar despesas sugere-se que façam apenas o divórcio, o que demanda dois anos após a separação de fato. Alguns mentem sobre esse prazo, é perigoso e pode incorrer em crime e ainda o ato civil (divórcio ou separação) poderá ser anulado em alguns casos.
A rigor, terão que um contratar um advogado, preencher um documento, o qual tenderá a ser padrão, com os dados necessários, como nome (muda ou não?), alimentos entre cônjuges (terá ou não ?), divisão de bens (terá ou não ?) e outras informações. Em tese, deverá comprovar documentalmente os bens para se levar escriturar ou apenas será feita referência ao direito alegado.
Leva-se esse documento particular ao Cartório de Notas (cartório que autentica firmas) para transformar o mesmo em uma escritura pública (mera repetição do conteúdo do formulário, mas em papel timbrado do Cartório). E depois com essa escritura dirija-se ao cartório de Registro de Pessoas (cartório onde se registra nascimento de pessoas). Nos dois locais paga-se emolumentos (tributo). É um absurdo e inconstitucional cobrar emolumentos (taxas) sobre o valor dos bens de partilha como ocorre no Cartório de Notas. Apesar da previsão legal, usa a mesma base de cálculo para outro tributo, o que é vedado pela Constituição. O fato do artifício de variar em faixas, não ilide a irregularidade, pois as faixas usam o valor declarado, que é o mesmo para o ITBI. Mas não se consegue sustentar esse argumento facilmente. Contudo, se o cartório é privatizado (art. 236 da CF) como é que se considera os emolumentos como natureza de taxa e não tarifa ou preço público?
Nesse caso, apenas no cartório de notas é que se cobra em razão do valor dos bens. No de registro de pessoas pagará para averbar o ato e para emitir nova certidão, são dois valores, porém fixos. Contudo, se tiver bem imóvel na partilha haverá necessidade de se dirigir ao Cartório de Registro de Imóvel também. A Lei exige a assistência de advogado apenas para o primeiro ato. Contudo, é claro que o Escritório poderá fazer tudo e isso influenciará no custo do serviço.
Em tese, a lei não exige a presença pessoal do advogado no cartório para lavrar a escritura, mas a tendência é que isso aconteça. Porém, pagar tributos pode ser feito por um funcionário, Aliás, a lei não exigiu a presença pessoal nem mesmo dos cônjuges. Ou seja, é possível que uma procuração com firma reconhecida resolva o problema (não precisam ser as caras procurações por instrumento público). Aliás, se é permitido casar com procuração, da mesma forma é possível divorciar ou separar também. Em Portugal, somente uma das partes pode estar representada por procurador no casamento, mas no Brasil não há essa limitação.
É viável que se estipule no divórcio ou separação obrigações futuras, as quais se não cumpridas podem ser executadas ou apenas protestadas no cartório de protestos, pois o nome vai para o SPC e SERASA, uma medida mais eficiente que a execução quando não há bens penhoráveis.
Particularmente, entendo que deveria ter uma lei para obrigar os Municípios a manterem Centros de Mediação Familiar, mas isso não interessa ao meio jurídico e o Congresso Nacional não manifesta sobre o tema. Assim, antes de iniciar o processo de separação, divórcio ou dissolução de união estável, haveria necessidade de se passar pelo Centro. Afinal, a obrigação constitucional do Estado é proteger a família e não desintegrar a mesma. Mas, há países em que o divórcio pode ser feito até pela internet.
E se descobrir que uma das partes foi lesada?
Não se preocupe, ficou muito mais simples que antes. Pois o ato do cartório não é judicial, e sim administrativo. É muito mais fácil questionar um ato administrativo do que um judicial. Basta ajuizar uma ação judicial de nulidade cumulada com danos.
Quantos advogados são necessários para o ato?
Basta um advogado para ambos. Mas se for um divórcio consensual, com desconfianças entre as partes, podem contratar dois ou mais advogados. Essa situação é muito comum. O mesmo aplica-se no caso de inventário.
E se arrepender da separação/divórcio e quiser voltar ?
Nesse caso vai depender da vontade de ambos, não basta um só querer !!. Mas se ambos quiserem e for separação judicial basta pedir a desconstituição da mesma e restabelecer o casamento. Se for divórcio, nesse caso terão que casar novamente.
E no caso do inventário ?
Pode-se colocar em testamento que eventual conflito será resolvido pelo juiz arbitral e até mesmo indicar o(s) mesmo(s). Mas no Brasil não é muito comum fazer testamento. Contudo, ainda existe a possibilidade de o litígio ser em relação a apenas um bem. Em tese, é viável analisar a possibilidade de deixar esse bem de fora da partilha consensual. Assim, faz a partilha consensual dos demais e somente o bem em litígio iria para julgamento arbitral ou judicial. Entendo ser possível a arbitragem por ser questão meramente patrimonial. A Sentença arbitral é registrável da mesma forma que a sentença judicial.
Quanto ao inventário administrativo basta que se faça em escritura pública no Cartório de Notas e leve a registro no Cartório de Registro de Imóveis. É bem trabalhoso, embora não seja necessariamente complexo, pois na esfera judicial costuma-se exigir a prova de propriedade e também o pagamento dos tributos de transferência do imóvel. E tende-se a reproduzir isso na esfera administrativa.
Uma via social será a possibilidade de se fazer inventário negativo na esfera negativa. Esse inventário não tem previsão legal, mas em alguns casos os herdeiros têm necessidade de declarar que não receberam bem. Também será possível o inventário abreviado, o qual é muito comum nos casos de se deixar pequenos valores na conta bancária e sem dependentes. Em todos os casos não pode existir incapaz como herdeiro.
Um dos grandes problemas do inventário, que são os excessivos tributos de transferência, não foi resolvido.
E se resolver casar novamente:
A rigor, quem deveria homologar a habilitação de casamento é o Juiz de Paz, cuja atribuição está prevista no art. 98 da Constituição Federal. Quando o Código Civil fala em Juiz, não é o de carreira nesse caso. Mas interesses corporativos têm impedido que seja cumprida a ordem constitucional de eleição para Juiz de Paz.
Por fim, mais importante do que contratar advogado para fazer divórcio administrativo, é fazer a consulta ao advogado antes da habilitação para o casamento, onde se pode analisar o pacto antenupcial e regulamentar várias questões, incluindo até mesmo a eventual partilha de bens por juiz arbitral (juiz privado e de confiança dos cônjuges).
E quanto a União Estável?
A União Estável tem previsão legal e constitucional. Mas nesse caso nem há necessidade de documento algum, mas recomenda-se que seja feito um "documento de união estável" e reconhecida a firma. O reconhecimento da firma não é exigido, mas se houver um falecimento ficará mais seguro. Contudo, se desejar, o documento pode ser feito até por escritura pública, caso você deseje contribuir para o enriquecimento do cartório. Entretanto, de forma discriminatória a lei não prevê a possibilidade de ser registrada a união estável no cartório de registro de pessoas.
O melhor momento para se assinar o documento é quando o relacionamento está bem, pois quando há conflitos, a tendência é negar a relação com o intuito familiar. Depois de falecida uma das partes ou iniciada fase de conflitos permanentes, o caminho mais viável será o judicial.
Uma curiosidade para reflexão. Criminalmente não há delito penal de bigamia se tem uma ou mais uniões estáveis. Ou uma união estável e um casamento. Pelo rigor da lei penal apenas é crime se forem dois casamentos. Isso pode influir até mesmo em questão de dependentes na previdência,herança e seguro, por exemplo.
Não há prazos para se definir uma união estável, o mais importante será o fator "constituir uma família", algo bem subjetivo, mas que pode ficar bem claro no papel, e não bastam cartões de amor, esses são apenas indícios. Há vários formulários de união estável, da mesma forma que existem de locação (aluguel). Não perca tempo !!! Mas é sempre bom ter a assessoria de um advogado. Afinal, o ideal de uma consulta é preventivamente e não após o problema já ter ocorrido. É preciso mudar a cultura brasileira nesse aspecto.
E a conversão da união estável em casamento ?
Isso é possível, mas não há uma lei regulamentando a previsão constitucional. Em Minas Gerais a criatividade judicial para burocratizar foi tão grande, que é melhor casar em vez de fazer a conversão. Então documenta a união estável, colocando-se até as datas inicial e final (data do casamento). E celebra o casamento comum com habilitação. Ou seja, o cidadão terá um documento comprovando que teve união estável de tanto a tanto e outro comprovando que casou em tanto. Em Minas Gerais exigem um processo judicial formal com advogado e instrução para se provar o fato da união estável que se pretende converter em casamento, algo muito complexo e desnecessário, tanto é que em outros Estados não é tão burocrático.
Em alguns Estados tal ato é feito também junto ao cartório e também seria conveniente a presença de um advogado, mas não de um processo judicial formal, exceto se houver falta de provas ou suspeita de fraude.
Como deve ser a procuração ao advogado ?
Não poderá ser a procuração ad judicia ( a usada para atos judiciais) portanto deve ser ad negocia (para negócios), logo haverá necessidade de reconhecimento de firma, com base no Código Civil. Contudo, se todas as partes acompanharem o advogado ao cartório não há necessidade de procuração. O ideal é descrever bem o objeto da autorização e o prazo de validade da procuração.
Embora a lei não exija a presença física do advogado no cartório e seja vaga quanto aos limites do termo "assistência", alguém terá que ir ao cartório para assinar a lavratura da escritura pública, apesar de ser muito comum que o Tabelião lavre, as pessoas paguem, pessoalmente ou através de terceiros, e apenas compareçam para assinar. A prática induz a acreditar que o advogado já terá feito a minuta prévia para o Tabelião e com o tempo haverá até uma uniformização. No tocante à separação é provável que as partes evitem ao máximo encontrarem-se novamente. Logo o advogado poderia ter procuração ad negocia para representá-las plenamente junto ao cartório. Creio que poderá acontecer como ocorreu com a exigência legal de assistência por advogado para registrar contratos de pessoa jurídica. É provável que criem algum ritual para evitar a banalização do divórcio.
Considerações Finais
É possível desistir de pedidos judiciais para se pleitear a via extrajudicial, principalmente se o processo demorou tanto, que os menores hoje já são maiores. É uma decisão que deve ser avaliada com muito critério para evitar novas despesas.
Em tese, o pedido deverá ser feito em cartórios na cidade em que residem os separandos. No inventário segue a regra anterior também. Não há liberdade de escolher o foro como ocorre nos Estados Unidos, em causas consensuais, em que se pode escolher um cartório ou Comarca mais eficiente.
Curiosamente se um casal de juízes ou promotores, ou bacharéis em Direito não inscritos na OAB, mesmo que sem filhos menores, decidir separar consensualmente, terá que contratar um advogado, mesmo que o Casal tenha doutorado em direito processual e de família.
Creio que a melhor solução é a que ocorre em outras profissões como Corretagem de imóveis, em que é possível vender o seu próprio imóvel, mas se é um vendedor profissional que vende imóveis de terceiros há necessidade de estar inscrito no CRECI. Assim, resguarda a sociedade, a profissão, mas sem violar a autonomia do cidadão. E muita questão que se resolve judicialmente tem caráter meramente patrimonial também.
As partes, através de advogados, não estão impedidas, a priori, de optarem pela via judicial em vez da administrativa, mesmo que seja uma separação consensual e não tenham filhos incapazes. Pois é um direito de opção. Mas, certamente terão que explicar com maior fundamentação a razão da via escolhida, principalmente se pedirem gratuidade. Creio que um motivo razoável seria a alegação de que apenas os alimentos fixados judicialmente incorrem em possibilidade de prisão civil quando descumpridos ou também para caso de desconto de Imposto de Renda, quando no acordo haja previsão de pensão alimentícia a algum dos cônjuges. Mas, em tese, seguiria o rito do processo judicial, inclusive com audiência de conciliação e demais formalidades.
Também não há impedimento, prima facie, de se submeter o ato do tabelião que realizou o divórcio ou separação administrativa à homologação judicial. Mas nesse caso não haveria necessidade de audiência, salvo alguma dúvida ou pendência.
Ademais, a tendência natural de parte do Judiciário é resistir inicialmente a essa transferência de serviço para os cartórios extrajudiciais.
A Lei 11441/07 deveria ter previsto um período de vacância, pois remodela a forma de atuação em um setor sensível.
Por fim, os cartórios extrajudiciais não integram mais o Judiciário, apenas são fiscalizados pelo mesmo e têm natureza privada por delegação, conforme art. 236 da CF, inclusive as delegações são feitas pelo Executivo, pois Judiciário não pode delegar serviço público. E é sempre bom consultar um advogado quando há dúvida e até para uma eventual mediação para reconciliação ou transformar o litígio em consensual. Repito, particularmente acredito que o melhor momento para se consultar o advogado é no momento anterior à habilitação, pois no divórcio já está definido o regime de bens.
O tema é extremamente novo e é importante que o advogado fomente a formação de jurisprudência, buscando a via mais adequada para o seu cliente. Caso o Tabelião resista é possível realizar o procedimento de "Dúvida" para se resolver a questão.
