Resumo: Após tratar dos tipos de inconstitucionalidade, o trabalho examina precedente do Supremo Tribunal Federal e conclui que a declaração judicial da inconstitucionalidade verificada no processo legislativo (inconstitucionalidade formal), embora possa atingir somente alguma(s) da(s) norma(s) que compõe(m) determinado ato normativo (inconstitucionalidade parcial), não deve poupar expressões lingüísticas ou interpretações obtidas do(s) dispositivo(s) defeituoso(s). Sustenta que a declaração de inconstitucionalidade formal porém parcial, tal como veto presidencial, deve abranger "texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea" (§ 2º do art. 66 da Constituição Federal).

Palavras-chave: controle de constitucionalidade; inconstitucionalidade formal; inconstitucionalidade material; inconstitucionalidade total; inconstitucionalidade parcial; processo legislativo; veto presidencial.

Sumário: 1. Apresentação. 2. Inconstitucionalidade formal vs. material. 3. Sucinta tipologia das inconstitucionalidades formais. 4. Inconstitucionalidade total vs. parcial: casos em que a inconstitucionalidade formal não contamina todo o diploma normativo. 5. Fracionamento da inconstitucionalidade formal: limites e possibilidades. 5.1. Precedente judicial paradigmático. 5.2. Fracionamento da inconstitucionalidade parcial: diferenças quanto ao tratamento da inconstitucionalidade formal e material. 5.3. Sucinta tipologia das inconstitucionalidades parciais. 5.4. Fracionamento da inconstitucionalidade parcial: diferenças de tratamento para os diversos casos de inconstitucionalidade parcial. 6. Conclusão.

1. Apresentação

Em matéria de controle abstrato de constitucionalidade, já se registram vários procedentes do STF em que, embora reconhecidos vícios no processo legislativo, a declaração de inconstitucionalidade atinge somente parte do diploma promulgado. O presente ensaio, sem maiores pretensões, visa apenas a esclarecer se essa declaração parcial de inconstitucionalidade pode ser aceita dogmaticamente, e, em caso positivo, quais são os limites dela.

2. Inconstitucionalidade formal vs. material

O estudo remete ao problema da chamada inconstitucionalidade formal, expressão a designar a relação de incompatibilidade do ato normativo fiscalizado em face dos limites constitucionais atinentes ao processo mediante o qual se o elabora. Lei formalmente inconstitucional é a aprovada em processo legislativo defeituoso sob o ponto de vista das normas constitucionais que o regulam. Esse tipo de defeito se contrapõe à inconstitucionalidade material, que se caracteriza sempre que a desconformidade constitucional decorra da análise da substância do ato normativo questionado. Assim, lei materialmente inconstitucional é a que possui conteúdo incompatível com o sistema constitucional utilizado como respectivo parâmetro de validade.

3. Sucinta tipologia das inconstitucionalidades formais

No que interessa ao presente ensaio, a inconstitucionalidade formal pode dar-se:

• (a) pelo descumprimento de norma constitucional sobre o processo legislativo próprio e adequado à espécie;

• (b) pela desobediência a circunstância impeditiva de atuação do órgão legislativo, como no caso de emenda constitucional aprovada durante o estado de sítio (CF, art. 60, § 1º)1.

  De sua vez, a inconstitucionalidade formal pelo descumprimento de norma constitucional sobre o processo legislativo próprio e adequado ocorre em três situações:

  • (a.1) quando são desobedecidas normas constitucionais relativas à competência para iniciar o processo legislativo;

  • (a.2) pela contrariedade a normas constitucionais concernentes à competência para elaborar o ato normativo, hipótese também chamada por parte da doutrina como inconstitucionalidade orgânica ; ou

  • (a.3) pelo desacato a normas constitucionais referentes às formalidades ou à tramitação do processo legislativo no órgão competente2.

4. Inconstitucionalidade total vs. parcial: casos em que a inconstitucionalidade formal não contamina todo o diploma normativo

Nas hipóteses (b) e (a.2), é indivisível o defeito que gera a inconstitucionalidade. Daí, como todos os dispositivos3 da proposta aprovada estão contaminados, a declaração de invalidade abrange integralmente o diploma normativo.

Contudo, isso não ocorre necessariamente quanto às situações (a.1) e (a.3), casos em que se pode reconhecer a inconstitucionalidade de apenas parte do texto aprovado. Para ilustrar, na situação (a.1), se o ato normativo viola regras constitucionais de iniciativa legislativa especial (reservada ou vinculada), mesmo com a superação do raciocínio da Súmula 5 do STF4, o vício pode resumir-se aos dispositivos originários da emenda parlamentar indevidamente apresentada à proposta do órgão titular da iniciativa5.

E também na situação (a.3) é cabível adstringir a inconstitucionalidade aos dispositivos aprovados em desacato à norma constitucional referente às formalidades ou à tramitação do processo legislativo, sem afetar o restante do diploma promulgado. Por exemplo, se a lei ordinária invade campo temático de lei complementar, são inconstitucionais exclusivamente os dispositivos invasores6. No mesmo sentido, ao julgar a ADInMC 2.031/DF7 e a ADIn 2.031/DF8, o STF reconheceu que o Senado Federal aprovara emenda substancial à proposta vinda da Câmara dos Deputados, porém não enviou o novo texto do projeto à Casa de origem. Por isso, a Corte declarou a inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional 21, de 18/03/99, somente quanto ao § 3º do art. 75 incluído no ADCT, mas reputou válidos os demais dispositivos da EC 21/99, pois devidamente aprovados pelas duas Casas.

5. Fracionamento da inconstitucionalidade formal: limites e possibilidades

Entretanto, mesmo nessas situações (a.1) e (a.3), é indevida a correção de vícios formais pela declaração de inconstitucionalidade só de partes do dispositivo defeituoso, ainda que constitucional todo o restante do diploma normativo a que ele pertencer.

5.1. Precedente judicial paradigmático

Essa orientação, contudo, não foi aplicada pelo STF no julgamento da ADInMC 3.472/DF9, razão pela qual esse precedente se torna paradigmático para ilustrar a tese defendida neste estudo.

Cuidava-se de julgamento de medida cautelar formulada em ação direta de inconstitucionalidade a discutir o processo de formação da Emenda Constitucional 45, de 08/12/2004, cujo § 1º do art. 5º fora promulgado com a seguinte redação:

" Art. 5º O Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público serão instalados no prazo de cento e oitenta dias a contar da promulgação desta Emenda, devendo a indicação ou escolha dos seus membros ser efetuada até trinta dias antes do termo final.

§ 1º Não efetuadas as indicações e escolha dos nomes para os Conselhos Nacional de Justiça e do Ministério Público dentro do prazo fixado no caput deste artigo, caberá, respectivamente, ao Supremo Tribunal Federal e ao Ministério Público da União realizá-las."

O pedido era para suspender liminarmente as expressões "e do Ministério Público", "respectivamente" e "e ao Ministério Público da União", porque o Senado Federal teria promovido emendas substanciais no dispositivo questionado sem o submeter à reapreciação da Câmara dos Deputados.

A proposta enviada pela Câmara ao Senado, e que não retornara à Casa iniciadora, continha este teor:

"Art. 42. O Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público serão instalados no prazo de cento e oitenta dias a contar da promulgação desta Emenda, devendo a indicação e escolha de seus membros ser efetuada até trinta dias antes do termo final.

§ 1º Não efetuadas as indicações e escolha dos nomes para os Conselhos Nacional de Justiça e do Ministério Público dentro do prazo fixado no caput deste artigo, caberá ao Supremo Tribunal Federal realizá-las."

Logo, pela simples comparação do texto final com o texto vindo da Câmara, houve mesmo falha no processo legislativo da EC 45/2004. Segundo constou do voto do Ministro-Relator:

"A norma de competência assim concebida desdobra-se em três elementos de identificação: (1) a hipótese normativa de sua incidência: omissão de indicações ou escolhas no prazo assinado; (2) o objeto da competência atribuída: suprir a omissão verificada; e (3) o sujeito a quem atribuída essa competência supletiva.

Os dois primeiros elementos mantiveram-se incólumes à revisão do Senado.

No terceiro, porém, relativamente ao Conselho Nacional do Ministério Público, a mesma competência que a Câmara aprovara outorgar ao Supremo Tribunal Federal é transferida, pela emenda votada solitariamente pelo Senado, ao Ministério Público da União."

Contudo, o deferimento da medida cautelar consagrou uma terceira regra, que não fora nem a deliberada pela Câmara, tampouco a aprovada pelo Senado: o dispositivo procedente da Câmara permitia que o STF suprisse a omissão em indicar ou escolher nomes para o Conselho do Ministério Público; a regra aprovada pelo Senado transferiu essa prerrogativa ao "Ministério Público da União"; mas a norma criada pela decisão do STF, simplesmente, eliminou tal faculdade.

Ou seja, nenhuma das Casas congressuais deliberou no sentido de deixar vácuo de competência. Esse vazio só surgiu com a norma a que passou a corresponder o dispositivo após a suspensão da eficácia das expressões "e do Ministério Público", "respectivamente" e "e ao Ministério Público da União". Ademais, o STF expurgou a primeira das expressões ("e do Ministério Público"), que tinha sido regularmente aprovada tanto pela Câmara quanto pelo Senado.

5.2. Fracionamento da inconstitucionalidade parcial: diferenças quanto ao tratamento da inconstitucionalidade formal e material

Certo, esse mesmo efeito de estabelecer uma regra diversa da legislada é freqüentemente registrado quando se empreende controle abstrato de inconstitucionalidades materiais. Sempre que suspende expressões lingüísticas contidas na disposição impugnada por causa de defeitos substanciais, o tribunal permite surgir norma diversa da instituída pelo órgão legislativo10.

Mas a diferença ontológica entre os dois casos é enorme.

Quando aprova lei em procedimento que desrespeita limites formais previstos na Constituição, o legislador acaba por "violar" norma constitucional, mas essa violação ocorre de modo muito diferente do que se o legislador aprovasse lei cujo conteúdo fosse inconstitucional.

Neste último caso, a inconstitucionalidade (material) é reparada simplesmente dando-se prevalência à norma constitucional "violada". Como há antinomia entre duas normas (uma inferior vs. outra superior), resolve-se a inconstitucionalidade pela mera prevalência da superior. Daí ser possível eliminar o vício somente pelo expurgo das expressões lingüísticas que põem a norma inferior em antinomia com a superior.

Já no primeiro caso (de inconstitucionalidade formal), inexiste propriamente antinomia entre a Constituição e a norma legal. A violação não decorre em si da norma legislada (norma-produto), mas dos atos ligados à formação dela. Logo, é descabido aproveitar partes do dispositivo irregularmente aprovado, pois o conserto do que de válido restasse dele não se obtém com o simples reconhecimento da superioridade da norma constitucional violada. Seria necessário que o órgão controlador pudesse voltar no tempo e retificasse o procedimento que violou a norma paramétrica utilizada na fiscalização do processo legislativo.

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No controle da inconstitucionalidade material, o objeto recai sobre o mesmo dispositivo aprovado em processo legislativo regular. Não há duvidas quanto à origem da norma legislada (a norma existe), embora nela se reconheça defeito de conteúdo que lhe prejudica a validade (a norma é inválida). Ao contrário, quando o tribunal reputa formalmente inconstitucional algum dispositivo, porém opta por suspender apenas expressões dele, para tentar salvar o restante do preceito, a corte termina por se transformar numa instância corretora do próprio processo legislativo.

Em outras palavras, a declaração de inconstitucionalidade formal cujo objeto incide sobre partes do texto de um dispositivo legal implica invadir competências legislativas por meio da reflexa "aprovação" de proposta diversa da aprovada pelo órgão competente. Para evitar a declaração de invalidade de todo o dispositivo, o tribunal institui uma nova norma que tecnicamente pode ser considerada inexistente (pelo menos do ponto de vista a conceituar a existência como resultado positivo da operação de retroagir o ato até se chegar ao órgão competente para editá-lo)11. Trata-se de uma intempestiva espécie de "emenda parlamentar" feita por órgão judicial, que substitui o legislador no próprio trabalho de "produção" do dispositivo. Daí a inviabilidade teórica da declaração de inconstitucionalidade parcial em casos tais.

5.3. Sucinta tipologia das inconstitucionalidades parciais

Antes de prosseguir, outro importante aspecto da inconstitucionalidade parcial. Quanto ao objeto, a inconstitucionalidade parcial pode ser entendida12:

• (1) num sentido amplo, em que o caráter parcial da inconstitucionalidade é aferido em face da totalidade de um mesmo diploma normativo13; ou

• (2) num sentido restrito, no qual a índole parcial da inconstitucionalidade é contrastada em função da totalidade de um único dispositivo que possa ser decomposto em mais de uma norma. Neste último caso, a inconstitucionalidade parcial divide-se ainda em:

  • (2.a) horizontal, se a declaração de inconstitucionalidade gera efeito ablativo de expressões lingüísticas contidas no texto do dispositivo impugnado, com o aproveitamento do restante do texto na extração de norma(s) válida(s); ou

  • (2.b) vertical (ou qualitativa), hipótese em que a declaração de inconstitucionalidade, sem afetar ou reduzir o texto do dispositivo, repercute sobre alguma(s) interpretação(ões) que dele se extrai(em), tal como ocorre na declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

5.4. Fracionamento da inconstitucionalidade parcial: diferenças de tratamento para os diversos casos de inconstitucionalidade parcial

Então, somadas essas últimas observações com as que foram ditas antes, afigura-se claro que as argumentações deste estudo estavam a se referir somente à inconstitucionalidade parcial do tipo "horizontal". Daí, cabe perguntar se, em matéria de vícios formais, deve-se também reputar indevida a declaração da inconstitucionalidade parcial "vertical".

A resposta é positiva: se a inconstitucionalidade formal não leva em consideração o conteúdo do preceito, o vício a que ela se refere reside somente no próprio trabalho de elaboração textual das propostas legislativas, e não nas interpretações que destas podem ser extraídas. Logo, o que se pode corrigir mediante a declaração de inconstitucionalidade parcial do tipo "vertical" são exclusivamente desconformidades substanciais (inconstitucionalidades materiais). Por isso mesmo, o STF vem considerando meras irregularidades, e não inconstitucionalidades, as alterações de texto em projetos legislativos promovidas pela Casa revisora, mesmo sem a aprovação da Casa de origem, quando tais alterações não impliquem modificação substancial na proposta original14.

6. Conclusão

Para concluir, em razão da independência das funções estatais, o controle judicial abstrato da constitucionalidade formal não pode alterar o sentido (i.e., a norma) decorrente do dispositivo atingido pela falha no processo legislativo. A declaração de inconstitucionalidade não deve poupar expressões lingüísticas ou interpretações obtidas do dispositivo impugnado. Pelas mesmas razões que o veto presidencial, deverá abranger "texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea" (§ 2º do art. 66 da CF/88).

Notas

1. Parte da doutrina menciona, ainda, a inconstitucionalidade formal por intempestividade da elaboração legislativa, como no caso de lei aprovada fora do prazo de aprovação fixado na Constituição (cf. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Constituição e constitucionalidade. Belo Horizonte: Lê, 1991, p. 109-110). Certamente se trata de um vício do processo legislativo, mais exatamente de uma hipótese de inconstitucionalidade por omissão que se manifesta durante o atraso em se aprovar o ato. Porém, uma vez produzido, o problema da demora não contamina o ato normativo. Ele é valido para todos os efeitos, razão pela qual não parece ter utilidade prática esse outro tipo de inconstitucionalidade formal, não pelo menos para o presente ensaio.

2. Cf. ROCHA, ibidem, p. 107-109.

3. Neste texto, a expressão "dispositivos" está empregada de acordo com o que dispõe o parágrafo único incluído no art. 12 da LC 95, de 26/02/98, pela LC 107, de 26/04/2001. Refere-se, portanto, a artigos, parágrafos, incisos, alíneas ou itens empregados na formulação legislativa.

4. Dizia o texto da súmula revogada pelo STF no julgamento da Representação 890/GB (RTJ 69:625): "A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do poder."

5. Pleno, relator Ministro EROS GRAU, DJU de 08/04/2005.

6. A menos que o órgão legislativo não seja em princípio o competente para editar ambas as leis mencionadas, como no caso a envolver lei ordinária estadual e lei complementar federal, hipótese em que se exteriorizaria a situação (a.2), i.e., uma inconstitucionalidade orgânica. Da mesma forma, não haverá inconstitucionalidade se a norma invasora limitar-se a reproduzir norma idêntica baixada pelo órgão competente (nesse último sentido, cf. Acórdão 212/86 do Tribunal Constitucional português).

7. Pleno, relator Ministro OCTÁVIO GALLOTTI, RTJ 182:3.

8. Pleno, relatora Ministra ELLEN GRACIE, RTJ 188:1.

9. Pleno, relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Informativo STF, n. 392/2005.

10. Aqui, "disposição" difere-se de sentido que se está empregando à palavra "dispositivo". Significa cada enunciado lingüístico pertencente a uma fonte de direito. A seu turno, "norma" é o conteúdo de sentido resultante da interpretação da disposição. Logo, do ponto de vista interpretativo, as disposições formam o objeto, e as normas o resultado da interpretação. Sobre as diferenças entre "disposição" e "norma", por todos, cf. GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Giuffrè, 1998, p. 16 e ss.

11. Segundo Marcelo NEVES, "pertencem ao sistema jurídico todas as normas que possam retrotrair imediata ou mediatamente ao núcleo normativo que estabelece os órgãos e/ou fatos básicos da produção jurídica." (NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 43). O ilustre autor também agrega ao conceito de pertinência (existência) a circunstância de a norma não ainda haver sido revogada ou expulsa por invalidade. Todavia, parece que a circunstância de ter sido expulsa por tal motivo não tem a ver com a existência em si da norma. A expulsão por decorrência da invalidade está relacionada com os efeitos depreciativos que incidem em face dos atos inválidos, o que parece conduzir à idéia de subtração da respectiva eficácia. De outro lado, a revogação liga-se à vigência da norma. Tanto é que uma norma revogada pode remanescer eficaz (ultra-atividade), caso típico do direito adquirido. (Sobre a última afirmação, cf. NORONHA, Fernando. Retroatividade, eficácia imediata e pós-atividade das leis: sua caracterização correta, como indispensável para solução dos problemas de Direito intertemporal. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, n. 23, abr./jun.1998, p. 91-110.)

12. Sobre o assunto, cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça constitucional: garantia da constituição e controlo da constitucionalidade. Coimbra: Coimbra Ed., 2002, t. 1, p. 179-180

13. Exemplo: a inconstitucionalidade a atingir somente alguns dos dispositivos integrantes de certo diploma que possui outros dispositivos não defeituosos

14. Nesse sentido, por todos, cf. o julgamento da ADC 3/DF, rel. Min. NELSON JOBIM, DJU de 09/05/2003, p. 43.