"Tudo seria fácil, não fossem as dificuldades"
Apparício de Brinkerhoff Torelly, o Barão de Itararé
1 - INTRÓITO
O presente ensaio tem por objetivo investigar o disposto no art. 299 do CPC. Este dispositivo determina que a reconvenção e a contestação sejam oferecidas simultaneamente, em peças autônomas. A partir daí, o ensaio delimita o problema em apontar algumas considerações para a seguinte indagação: a ausência do oferecimento simultâneo da reconvenção e contestação, dentro do prazo da resposta, implica em preclusão consumativa?
Antes de se tratar especificamente da questão imprescindível se faz necessária a análise de algumas questões propedêuticas relacionadas ao tema.
2 - DAS ATITUDES DO RÉU APÓS A CITAÇÃO
Após a citação [01] regular, o réu, chamado a angularizar a relação processual, pode tomar algumas atitudes processuais, a saber: reconhecer a procedência do pedido, caso em que o processo será extinto com resolução do mérito (art. 269, II do CPC); quedar-se inerte, acarretando a sua revelia (art. 319 do CPC); e responder.
Resposta é gênero, em que há, restritamente, duas espécies: a defesa e o contra-ataque. O réu se defende, seja apresentando a contestação, seja pelo oferecimento das exceções processuais (incompetência relativa, suspeição ou impedimento). De outro lado, o réu contra-ataca através da apresentação da reconvenção [02].
Além do oferecimento da contestação, exceções processuais e reconvenção, evidentemente pode o réu, no prazo da resposta, oferecer a denunciação da lide (art. 71 do CPC), a nomeação à autoria (art. 64 do CPC), o chamamento ao processo (art. 78 do CPC), a impugnação ao valor da causa (art. 261 do CPC) e a declaração incidente (arts. 5 e 325).
3 - RECONVENÇÃO E CONTESTAÇÃO
Contestação e reconvenção são instrumentos processuais inconfundíveis.
Contestação é o instrumento processual manejado pelo réu com o objetivo de impugnar a pretensão autoral, cuja materialização se dá através do pedido [03].
Já a reconvenção é o contra-ataque. Isto porque o réu reconvinte postula em juízo uma pretensão em seu favor, em face do autor reconvindo, através de ação autônoma apresentada nos mesmo processo da ação originária, de sorte que não há o surgimento de um novo processo [04].
De toda sorte, a contestação e a reconvenção serão apresentadas em peças separadas e simultaneamente.
4- VOCÁBULO SIMULTANEAMENTE
Nos léxicos o vocábulo simultâneo denota algo "que se realiza, que acontece ao mesmo tempo que outra coisa" [05].
A rigor, inexiste simultaneidade, pois cronologicamente é impossível que duas coisas sejam realizadas ao mesmo tempo. Isto dependerá do critério, ou melhor, da medida do tempo a ser utilizada. Por exemplo: se dois corredores cruzam a linha de chegada exatamente na casa das 2 (duas) horas, isto não significa dizer que os dois chegaram simultaneamente. Ora, o desempate se dará nos minutos, em não sendo possível, nos segundos e, em caso de empate, o vitorioso sairá de critério outros, como os milésimos de segundo.
Quanto ao processo a questão é, mutatis mutandis, semelhante. A rigor, é impossível que a contestação e reconvenção sejam oferecidas simultaneamente. Disso decorre que se, por exemplo, a contestação foi oferecida às 16 horas 45 minutos e 2 segundos no protocolo, pode ser que a reconvenção seja oferecida às 16 horas 45 minutos e 58 segundos, caso em que não se poderá dizer que houve simultaneidade, em violação da regra do art. 299, do CPC (evidentemente foi utilizado aqui um argumento de efeito).
A questão da simultaneidade será analisada pelas regras do jogo, ou seja, pelos critérios adotados. Assim, se a lei processual credita de relevância as horas, minutos ou segundos, certamente será difícil vislumbrar que as peças processuais sejam oferecidas "ao mesmo tempo", pois impossível será a apresentação simultânea da contestação e reconvenção, porquanto, no que tange aos segundos, inexistirá apresentação simultânea.
Todavia, se, para a lei processual, estas frações de horas, minutos ou segundos são irrelevantes, inequivocamente haverá simultaneidade.
E, no caso do art. 299, do CPC, estas frações são, a toda evidência, irrelevantes [06].
Nesse sentido, se, verbi gratia, a contestação for oferecida pela manhã e, no mesmo dia, a reconvenção for oferecida antes do fechamento do expediente forense não haverá preclusão consumativa, uma vez que, conquanto não tenham sido oferecidas simultaneamente (ao mesmo tempo), processualmente isto é despiciendo, na medida em que a lei processual desconsidera, in casu, as horas, minutos e segundos.
Ora, malgrado neste exemplo último as peças não tenham sido oferecidas, rigorosamente, de forma simultânea (ao mesmo tempo), há por parte da lei processual, perdoe-se o truísmo, um desprezo por estas frações.
Vês-se, pois, que a delimitação do advérbio simultâneo não é de somenos importância à análise das conseqüências jurídicas, do seu eventual descumprimento no que tange ao disposto no art. 299 do CPC [07].
5 - DA SUPOSTA FINALIDADE DO ART. 299
Pela redação da norma em comento, inexiste obrigatoriedade de que no prazo da resposta a contestação e as exceções processuais (impedimento, suspeição ou incompetência) sejam oferecidas simultaneamente. A obrigatoriedade do oferecimento "ao mesmo tempo" decorre da norma positivada, exigindo-se em relação à contestação e reconvenção.
Portanto, a norma do art. 299 do CPC constitui-se, salvo melhor juízo, de mera opção de política legislativa, uma vez que em relação às outras respostas (exceções processuais, intervenções forçadas - nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo - e impugnação ao valor da causa) esta obrigatoriedade de apresentação simultânea inexiste.
Por outro lado, poder-se-ia pensar que, interpretando-se teleológica e sistematicamente o art. 299 do CPC, a finalidade do dispositivo seja encontrada no art. 318 do mesmo Código, que impõe ao órgão julgador que a reconvenção e a ação originária sejam julgadas na mesma sentença, sendo certo que o juiz conhecerá da reconvenção em primeiro lugar, diante de um nexo de prejudicialidade.
Logo, quiçá a essência do art. 299 esteja em que a obrigatoriedade do oferecimento simultâneo da reconvenção e contestação sejam que os pedidos da ação principal e da ação reconvencional serão, em regra, julgados na mesma sentença.
A questão que causa certo tormento é saber se o vocábulo simultâneo fora utilizado pelo legislador de forma cândida ou involuntária.
6 - CONSEQÜENCIAS DA AUSÊNCIA DO OFERECIMENTO SIMULTÂNEO
A grande problemática está em delimitar as conseqüências jurídicas do descumprimento do disposto no art. 299, 1ª parte do CPC.
Ou seja, se contestação e reconvenção não forem apresentadas simultaneamente haverá preclusão consumativa?
Antes de investigar a resposta, escusa mencionar que as conseqüências processuais do não-oferecimento simultâneo, caso se admita a existência de preclusão consumativa, são distintas.
Caso a reconvenção seja oferecida em primeiro lugar e a contestação não atenda ao critério de simultaneidade, resta claro que o réu deverá ser considerado revel.
De outro lado, se a contestação for ofertada primeiramente e a reconvenção não atender ao critério de simultaneidade, a conseqüência processual será da impossibilidade do oferecimento da reconvenção no mesmo processo, devendo o réu reconvinte valer-se, querendo, de ação autônoma, em outro processo, para consubstanciar a sua pretensão de contra-ataque.
Passa-se a enfrentar a questão da eventual existência da preclusão consumativa.
Entende-se por preclusão o fenômeno processual que "consiste na perda, na extinção ou na consumação de uma faculdade processual" [08]. Quanto ao principal efeito, a preclusão dá ensejo a uma nova situação jurídica.
A preclusão, tradicionalmente, é classificada em temporal, lógica e consumativa [09].
Cuida-se a preclusão temporal na perda de uma faculdade processual pelo decurso do tempo. Já a preclusão lógica é a perda de uma faculdade processual pelo exercício de um ato incompatível com a vontade de exercê-lo. Por fim, a preclusão consumativa é a perda de uma faculdade processual pela efetiva realização prática do ato, ou seja, "praticado o ato, consumado está ele, não tendo mais o sujeito a faculdade de fazê-lo" [10].
No caso em análise é possível que da ausência do oferecimento simultâneo da reconvenção e contestação ocorra tanto a preclusão consumativa, quanto à preclusão temporal.
Explica-se: se a reconvenção for oferecida no prazo da resposta e a contestação fora deste prazo, em relação a esta houve a preclusão temporal, na medida em que houve a perda de uma faculdade processual (de oferecer a contestação) pelo esgotamento de um prazo adrede estabelecido em lei. A recíproca também é verdadeira. Se a contestação foi oferecida dentro do prazo e a reconvenção não, o caso será preclusão temporal da reconvenção.
Mas o que interessa saber, pois aqui a questão é espinhosa, é se reconvenção e contestação, oferecidas em dias distintos, mas dentro do prazo da resposta, configurar-se-iam preclusão consumativa ou não. A questão jurídica é controvertida.
Numa primeira acepção restrita, interpretando-se literalmente o dispositivo em análise, afirma-se que o caso seria de preclusão consumativa, eis que não se atendeu ao disposto na norma, que impõe a simultaneidade.
Aliás, pode-se sustentar que se o dispositivo não estabeleceu regra semelhante no que se refere às modalidades outras de respostas, significa dizer que, em relação à reconvenção, o legislador pretendeu dar um tratamento diferenciado.
Ora, é regra comezinha de hermenêutica que não se pode desprezar as palavras do legislador e se o mesmo impõe a simultaneidade em relação à contestação e reconvenção, isto não foi exercício de um ato falho, mas sim, de verdadeira opção de política legislativa.
Pois bem, parte da doutrina, dentre a qual se pode citar Freitas Câmara [11], advoga a tese de que a
contestação e a reconvenção devem ser oferecidas simultaneamente. Isto significa dizer, evidentemente, que as petições devem ser oferecidas no mesmo momento, sob pena de ocorrer a preclusão. Assim, por exemplo, se o réu oferece contestação no décimo dia do prazo, não poderá, posteriormente, oferecer reconvenção (ou vice-versa, tendo o réu reconvindo, não poderá, depois, contestar).
Vê-se que Freitas Câmara identifica a simultaneidade com o "mesmo momento", entendido o vocábulo como "no mesmo dia", conforme se pode concluir do exemplo indicado pelo autor.
No mesmo sentido, é o posicionamento de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade, ao comentarem o art. 299 do CPC, sustentando a existência de preclusão consumativa quando contestação e reconvenção não sejam ofertadas simultaneamente. Por ser a lição didática e precisa, transcreve-se as lições dos autores [12]:
1. Simultaneidade: o réu não precisa contestar para poder reconvir. No entanto, se quiser apresentar as duas formas de resposta, terá de fazê-lo simultaneamente, isto é, ao mesmo tempo. Haverá preclusão do direito de reconvir, independentemente de haver ainda prazo, se, por exemplo, o réu contestar no 3º dia do prazo e pretender reconvir depois disso.
2. Preclusão consumativa: Caso não sejam apresentadas simultaneamente a contestação e reconvenção, ocorre preclusão consumativa: a oportunidade para fazê-lo já terá se consumado. Quanto o réu apresentar uma dessas duas formas de resposta, quanto á outra terá havido preclusão consumativa. Por exemplo: o réu contesta no 4º dia do prazo; se quiser reconvir depois, dentro dos onze dias restantes, não mais será admissível a reconvenção, porquanto a oportunidade para a prática do único ato complexo já se consumou. Querendo o réu contestar e reconvir, deverá fazê-lo no mesmo momento processual, pois nesse caso a lei exige a simultaneidade das duas formas de resposta, isto é, dois atos (contestar e reconvir) têm de ser praticados no mesmo momento processual: praticado um só deles, a oportunidade para a prática dos dois já se consumou, tendo havido preclusão consumativa quanto ao outro.
A jurisprudência vem se manifestando reiteradamente na mesma direção dos autores acima citados, no sentido que existe preclusão consumativa pela ausência do oferecimento simultâneo da reconvenção e contestação. Veja-se o famoso julgado do STJ [13], transcrito na maioria dos julgados dos tribunais inferiores que tratam do tema:
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÕES DE MANUTENÇÃO DE POSSE E CONSIGNATÓRIA.
PEDIDO RECONVENCIONAL PARA A RESCISÃO DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. APRESENTAÇÃO DA RECONVENÇÃO APÓS A CONTESTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CPC, ART. 299.
INADIMPLÊNCIA CONTRATUAL E CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DO PREÇO SOLUCIONADAS À LUZ DA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS E DOS FATOS.
REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NS. 5 E 7-STJ. PREQUESTIONAMENTO, ADEMAIS, DEFICIENTE. SÚMULA N. 211-STJ.
I. A ausência de prequestionamento impede a apreciação da controvérsia em toda a sua extensão, em face do óbice da Súmula n.
211 do STJ.
II. Firmado pelo Tribunal estadual, soberano no exame da prova e do contrato, que a obtenção de financiamento não constituía condição do pacto, e que inexistia vedação à correção monetária do saldo do preço, portanto insuficiente o valor consignado sem atualização, a matéria não tem como ser revista, nos termos das Súmulas ns. 5 e 7 desta Corte.
III. Aplica-se o princípio da preclusão consumativa, adotado pela uniforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, à regra do art. 299 do CPC, de sorte que tardio o pedido reconvencional apresentado após o oferecimento da contestação pelo mesmo réu, ainda que antes de terminado o prazo original de defesa.
IV. Recurso especial conhecido em parte e provido, para julgar extinta a reconvenção e, conseqüentemente, a pretensão rescisória do compromisso de compra e venda. (Destacou-se).
Conquanto seja um entendimento defensável, aliás, pela própria letra da lei, pelos renomados autores, bem como o posicionamento manso e pacífico dos tribunais, a posição não é irretorquível.
Theotônio Negrão e José Roberto Gouvêa [14], por exemplo, sustentam uma interpretação menos rígida do art. 299, 1ª parte, do CPC, assim se manifestando os juristas:
O advérbio "simultaneamente" dá a entender que, apresentada a contestação sem reconvenção, preclui o direito de reconvir, e vice-versa, mas essa interpretação, sobre demasiado rigorosa, não parece correta (pois a própria contestação, depois de apresentada, pode ser aditada, se o réu estiver no prazo para o aditamento).
Nesse sentido, já se manifestou igualmente o STJ [15], em acórdão de relatoria do Min. Waldemar Zveiter. Transcreva-se:
PROCESSUAL CIVIL - CONTESTAÇÃO E RECONVENÇÃO, AMBOS APRESENTADOS NO MESMO PRAZO DA RESPOSTA - INTERPRETAÇÃO TELEOLOGICA E SISTEMATICA DO ART. 299 DO CPC.
I - Não ocorre a preclusão consumativa, quando ainda no prazo da resposta, contestação e reconvenção são ofertados, embora a reconvenção tenha sido entregue depois da contestação.
II - Recurso não conhecido.
Em seu voto o então Ministro do STJ, transcreveu parcialmente o acórdão recorrido, que aduzira: "deve-se entender por oferecimento simultâneo o oferecimento na mesma ocasião, ou seja, dentro do prazo da resposta, que é o prazo comum para a contestação, reconvenção e para as exceções processuais" [16].
Diante disto, indene de dúvidas que a questão se mostra espinhosa não só na doutrina, como também na jurisprudência, na medida em que o arcabouço da problemática está sobretudo na delimitação do vocábulo "simultaneamente".
7 - CONCLUSÃO
Para quem sustenta a literalidade do dispositivo, no sentido de que simultâneo teria uma identificação com o "mesmo momento", assim entendido o mesmo dia, as conseqüências do desatendimento do termo, implicam, como visto, situações distintas.
Ora, se a contestação é apresentada primeiramente e a reconvenção, em outro momento, não há maiores prejuízos ao demandado, uma vez que poderá em ação autônoma postular o pedido em seu favor, de modo que tão-somente perderia a faculdade processual de manejar a reconvenção na mesma base procedimental em que corre a ação originária.
Em uma análise crítica, tão-somente se poderia sustentar um desprestígio ao princípio da economia processual, na medida em que se seria de todo conveniente que o fizesse na mesma base procedimental do processo originário. Mas, não há aqui a perda do direito de contra-ataque por parte do demandado, caso em que poderá optar pelo manejo de propositura de uma ação autônoma. Portanto, atendido está o princípio da inafastabilidade, consubstanciado no art. 5º, XXXV, da CRFB/1988.
Todavia, a situação é outra em relação à reconvenção, sendo esta oferecida primeiramente e a contestação em outro momento, caso em que haverá revelia, com os perniciosos efeitos (processuais [17] e material) decorrentes da ausência de contestação, mormente o efeito material, isto é, a confissão ficta - presunção de que os fatos narrados pelo autor na petição inicial são verdadeiros (art. 319 do CPC) [18].
Neste caso, não se trata apenas de uma questão de economia processual, mas de um substancial prejuízo ao demandado, eis que revel.
Ainda assim, poder-se-ia pensar em uma eventual mitigação dos efeitos da revelia. Ora, que há revelia, isto é indene de dúvidas, uma vez que não houve a apresentação simultânea da reconvenção e contestação, sendo aquela oferecida em primeiro lugar. De outro lado, merece ser enfrentado se os efeitos da revelia poderiam ou não ser afastados.
Com efeito, conquanto devam ser apresentadas em peças autônomas, a reconvenção e a contestação guardam entre si um nexo lógico-processual, porquanto o cabimento da reconvenção pode até mesmo ocorrer quando houver conexão com o fundamento da defesa ou então quando for conexa com a ação originária, consoante o art. 315 do CPC.
Assim sendo, não seria rígido demais, ou até mesmo incongruente, admitir-se que a ausência do oferecimento simultâneo da reconvenção e contestação, poderia caracterizar a confissão ficta?
Em atenção ao princípio da lógica del razonable, a que se refere Recaséns Siches, se nos afigura que sim, ou seja, é, de fato, uma incongruência jurídica sustentar a aplicação da confissão ficta ao caso em análise. Isto porque seria de um formalismo extremado tentar separar substancialmente, embora o seja formalmente, reconvenção e contestação, sobretudo no que tange ao cabimento daquela quando há um vínculo com o fundamento da defesa.
Logo, tem-se que, na hipótese, há que se falar em um afastamento do efeito material da revelia, embora a posição sustentada seja uma aplicação do princípio da lógica do razoável e não tecnicamente uma interpretação nua e crua do Código de Processo Civil. Aliás, ao se interpretar literalmente o estatuto processual, a conclusão a que se chega é a de que, inequivocamente, há de se aplicar a confissão ficta, diante da inexistência de previsão legal no art. 320 do CPC, que trata justamente das hipóteses em que não há a incidência da confissão ficta.
De qualquer forma, a balburdia está longe do fim.
Retoma-se ao início do texto, plasmado epígrafe do Barão de Itararé: "Tudo seria fácil, não fossem as dificuldades".
Com efeito, tudo seria fácil, despiciendo de qualquer tormento doutrinário ou jurisprudencial e até mesmo de se escrever este ensaio, se o legislador não criasse esta dificuldade, isto é, exigisse a apresentação simultânea da reconvenção e contestação. E, de fato, isto é uma dificuldade tremenda, como analisado, diante das conseqüências decorrentes do não-atendimento do disposto na lei, tanto na questão da impossibilidade do oferecimento da reconvenção no mesmo processo, quanto na hipótese da suposta revelia.
Seria muito bem-vinda uma modificação, numa destas avalanches reformistas, no sentido de suprimir completamente o termo "simultaneamente" do art. 299 do CPC. Sem dúvidas, o vocábulo não deixaria saudades.
A supressão seria muito saudável, tanto para os consumidores da Justiça, quanto para todos os que, de certa forma, militam no sentido de uma maior efetividade da prestação jurisdicional, ou seja, na busca da concretização do que Kazuo Watanabe chamou de ordem jurídica justa, evitando-se, pois, questiúnculas desnecessárias, como o caso apresentado.
