5. Aparentes modalidades de intervenção de terceiros
Passemos agora à questão das aparentes modalidades de intervenção de terceiros.
Preliminarmente, mostra-se necessário tecermos algumas considerações acerca do título batizado pelo Código de Processo Civil.
Ao contrário da lei, a doutrina deve primar pelo rigor científico quando fornece postulados, ou seja, o exercício da ciência jurídica deve ser pautado pela precisão técnica. Não se deve, com isso, engolir qualquer criação normativa, pois o legislador pode falhar e achincalhar o direito.
Conforme já mencionamos, poucos analisam a natureza jurídica dos institutos que compõem o gênero intervenção de terceiros27. Assim, visando fomentar o debate, elegemos a nomenclatura "aparentes modalidades de intervenção de terceiros" para designar e, sobretudo, diferenciar das genuínas espécies apelidadas à generala. Os terceiros que ingressam na demanda através desses institutos na verdade detêm outra qualificação, geralmente de parte, de acordo com o que será defendido.
5.1. Assistência litisconsorcial
Nada obstante denomine-se assistência, através desse instituto o titular do direito material pode ingressar na demanda para figurar no pólo em que se encontra o legitimado extraordinário, ou seja, esse instrumento permite ao assistente litisconsorcial pugnar efetivamente por seu direito que até então era defendido pelo substituto processual.
Não se trata, portanto, de mero auxílio prestado por terceiro que almeja afastar decisão que lhe atingirá reflexamente, como ocorre na assistência simples.
Ao invés disso, o terceiro ingressa para postular ou defender direito próprio ao lado da parte legitimada extraordinariamente em face do ex adverso com quem também mantém relação jurídica (de direito material).
Obviamente o titular do direito material não precisa aguardar o ajuizamento da ação pelo legitimado extraordinário para ingressar como assistente litisconsorcial, podendo formar litisconsórcio e demandar conjuntamente desde o início. Sua intervenção, ao depois, é, assim, uma opção.
Por essas razões, o assistente litisconsorcial tem à sua disposição todos os instrumentos que a lei processual concede às partes. Caso ingresse representado por advogado diferente do que atua em favor do assistido, os prazos para ambos contar-se-ão em dobro, consoante o art. 191 do Código de Processo Civil, de cunho dilatório28 e que traz regra especial diante de situação especial.
Não bastasse isso, torna-se ainda mais difícil sustentar a qualidade de terceiro do assistente litisconsorcial quando levamos em consideração que este sofre os efeitos da coisa julgada, dentro ou fora do processo, eis que é o titular do direito material disputado; tal é o "efeito de intervenção" cunhado pela doutrina paranaense de Marinoni e Arenhart (op. cit. p. 7).
O efeito da decisão no processo em que o assistente litisconsorcial adentrou afetará sua esfera jurídica de forma imediata e concreta, materialmente falando, diante do nexo mais estreito que mantém com o objeto da demanda. Seu laço de entrevero jurídico, portanto, é mais apertado, mais próximo e mais forte do que o do assistente simples.
Filiamo-nos, assim, ao que expõem os percucientes Marinoni e Arenhart para os quais o "terceiro interveniente", quando ingressa como assistente litisconsorcial, passa a ostentar a condição (natureza jurídica) de parte propriamente dita (principal). Costuma-se tratá-lo como terceiro interveniente apenas porque não figura como uma das partes originais da ação (op. cit. p. 7). Propomos, então, uma análise mais pormenorizada da relação que o assistente litisconsorcial mantém com o objeto da demanda para não nos contentarmos com um esquálido fundamento que o qualifica como terceiro, pois não é; trata-se de parte.
5.2 Denunciação da lide
Coroando o princípio da celeridade processual, hodiernamente alçado à categoria de garantia fundamental vazada pela locução "razoável duração do processo", a denunciação da lide tem por escopo garantir o rápido reconhecimento do direito de regresso decorrente da lei ou de contrato daquele que sai vencido na demanda principal e que iria, caso não houvesse tal instituto, se ressarcir do prejuízo que suportou em novo procedimento em face do garante. Desta forma, duas lides, a principal (pressuposto da denunciação) e a secundária (onde se discute a garantia), são processadas num todo só, no bojo de um único processo.
Muito embora possa parecer à primeira vista, a denunciação da lide não é obrigatória. O caput do art. 70 do Código de Processo Civil foi além, dizendo mais do que necessitava.
A doutrina e a jurisprudência reconhecem a obrigatoriedade da denunciação da lide apenas na hipótese do inciso I (evicção) do dispositivo mencionado, em decorrência da prescrição do direito material (art. 456 do Código Civil).
Com a devida vênia, entendemos que esta norma da lei civil não tem caráter absoluto, pois cede em face do princípio superior que veda o enriquecimento sem causa; negar o direito de regresso àquele que deixou de promover a denunciação da lide em caso de evicção significa admitir o enriquecimento sem causa do alienante e privilegiar a preclusão (decadência) advinda da ausência de denunciação. O ordenamento jurídico positivou depois de décadas de reclamos o enriquecimento sem causa no art. 884 e seguintes do Código Civil, o que só reforça nossa posição pela admissibilidade de posterior ação de regresso a ser ajuizada pela parte que, por lapso ou outro motivo de fato ou de direito, não fez a denunciação da lide tempestivamente ao processo originário. No cotejo entre a norma que obriga a realização da denunciação e o princípio que estatui a vedação do enriquecimento sem causa, basilar do nosso sistema - que admite e incentiva o capitalismo - prevalece o último. Parece-nos, destarte, que somente uma sanção é infligida à parte que perde a oportunidade de discutir eventual regresso oriundo de evicção no bojo do processo principal: o maior dispêndio de tempo para reparar o prejuízo29.
Tanto o autor como o réu podem promover a denunciação da lide (art. 71 do Código de Processo Civil).
Assim, nada impede que o autor e o réu denunciem à lide terceiros (garantidores, tendo cada qual relação jurídica de direito material com cada sujeito denunciante), bem como nada obsta que estes (garantidores dos principais contendores) denunciem à lide eventuais "garantidores dos garantidores dos garantidores", sucessivamente, desde que respeitem a proibição per saltum e que essas denunciações sucessivas não tumultuem o processo como um todo, pois pode o juiz obstar um ingresso gigante de terceiros sob a responsabilidade de evitar um processo monstruoso e lento.
Nos termos do art. 71 do Código de Processo Civil, o autor pode promover a denunciação na mesma oportunidade, embora em petições distintas, do oferecimento da exordial. Já o réu pode promovê-la no prazo de reposta. Em caso de indeferimento da petição que requer a denunciação é cabível o recurso de agravo em consonância com a lei 11.187/05, pois se trata de decisão interlocutória proferida durante o procedimento e que não tem o condão de encerrar o processo em primeiro grau de jurisdição (a denunciação e ação principal perfazem duas demandas, mas que tramitam dentro de um só processo).
De seu turno, processada a denunciação, a questão das custas e honorários advocatícios não gera qualquer divergência e segue o princípio da causalidade (art. 20 do Código de Processo Civil): vencido o denunciante autor (seja por decisão que não resolve o mérito, seja pela improcedência de seu pedido), arcará ele com custas processuais e honorários de advogado tanto da parte adversa (réu que saiu vitorioso) quanto do denunciado à lide porque foi do primeiro a iniciativa de promover a denunciação, dando causa a ela e sendo, assim, responsável pelo prejuízo; vencido na demanda (lide principal) o réu, arcará ele com custas processuais e honorários de advogado tanto do autor como do sujeito denunciado por este último, pois restou prejudicada a resolução do mérito da denunciação em vista do sucesso obtido pelo pólo ativo na demanda principal, o que impediu o julgamento da lide secundária; vencido o réu denunciante, arcará ele com custas processuais e honorários de advogado do autor vencedor e do denunciado, obviamente se não conseguir provar a responsabilidade deste quanto aos prejuízos sofridos na lide principal.
Outra questão quase pacífica na doutrina30 e na jurisprudência31 diz respeito à impossibilidade de se promover a denunciação da lide no processo cautelar e de execução, visto que ela tem natureza cognoscitiva, incompatível com aqueles processos. A lei 11.232/06, de outra banda, deve provocar rediscussão acerca desse assunto, tendo em vista que a execução de título judicial agora se realiza em mera fase do processo sincrético. Devemos destacar, também, por lealdade científica, que há julgados isolados que admitem a denunciação da lide no processo cautelar32.
Por sua vez, a denunciação da lide promovida por pessoa jurídica de direito público com supedâneo no inciso III do art. 70 do Código de Processo Civil encontra forte divergência nos tribunais. Uma das correntes adota a teoria restritiva, segundo a qual é vedado à administração pública promover a denunciação para trazer à demanda ajuizada pelo particular o servidor causador do dano. Argumenta-se que a responsabilidade do Estado é objetiva (risco administrativo), o que isenta o autor de demonstrar culpa do agente público e torna a instrução mais célere, haja vista que o Estado somente pode alegar, como matéria de defesa, caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima.
Com o ingresso do servidor, cumpriria ao Estado demonstrar a culpa deste para garantir seu direito de regresso, matéria evidentemente conflitante com aquela que é aduzida em face do particular na lide principal. Assim, para a teoria restritiva, a denunciação deve ser proibida quando o denunciante pretender trazer fundamento fático novo. Ao revés, para a teoria ampliativa, à qual nos filiamos, é possível a denunciação da lide promovida pela administração pública em demanda ajuizada por particular, pois no processo civil brasileiro incide o princípio da eventualidade, devendo toda matéria de defesa deve ser argüida, ainda que contraditória, pois assim é prestigiada a ampla defesa garantida pela Constituição Federal. Ao lado disso, evita-se o dispêndio de recursos, eis que a administração não desencadeará novo processo para ressarcir-se, atendendo, no mais, à celeridade processual constitucional.
No entanto, conforme um dos nossos objetivos, o que mais importa é justificar a inclusão da denunciação da lide dentre as aparentes modalidades de intervenção de terceiros.
Antes, porém, reconhecemos que a denunciação, sob um aspecto, é modalidade de intervenção de terceiros. De acordo com o que analisamos até este ponto, a denunciação da lide nada mais é do que uma ação que tramita junto com outra, dita principal. Nesse sentido, do ponto de vista das partes da demanda originária o denunciado ostenta posição (natureza jurídica) de assistente simples, pois não tem relação jurídica de direito material com o adversário do denunciante. Não bastasse isso, o denunciado pugna no processo principal pelo êxito do denunciante a fim de que este não exercite seu direito de regresso. Trata-se, em essência, de intervenção de terceiro em processo alheio (interessante notar, por outro lado, que a intervenção do denunciado pelo autor, de certa forma, é descaracterizada, pois ele não "intervém como terceiro" durante o procedimento e sim já integra a lide desde a citação que, aliás, se dá antes da citação do "réu principal").
Ainda sob a ótica da ação principal é equivocada a redação do Código de Processo Civil quando fala em "litisconsorte", o que deve ser interpretado em harmonia com o instituto da intervenção do terceiro em processo alheio; não se pode falar então em "litisconsorte", que tem natureza jurídica de parte propriamente dita e que briga na lide por direito próprio em nítida legitimação ordinária.
Contudo, a precípua finalidade da denunciação é possibilitar ao denunciante, no bojo do processo principal, a obtenção do reconhecimento do seu direito de regresso em face do denunciado. Instaura-se com a denunciação uma segunda demanda na qual o denunciado compõe o pólo passivo. O auxílio prestado ao denunciante na ação principal é mera característica secundária, que para nós não torna a denunciação típica espécie de intervenção de terceiros, mas, no máximo, um instituto híbrido, pois é "terceiro" em relação à ação ou processo principal e é "parte" em relação à ação ou processo depois do incidente da denunciação, quando admitida. Há, portanto, natureza de ação nessa relação jurídica processual, que envolve denunciante (autor na demanda secundária e réu ou autor no processo principal) e denunciado (réu na demanda secundária). Com efeito, os litigantes na denunciação são partes principais, parciais, não ostentando qualidade de "terceiros", eis que tornam-se titulares dos pólos ambivalentes da lide em que se discute o direito de regresso. Em razão desses fundamentos, entendemos que a denunciação da lide tem natureza de ação e não de mera intervenção de terceiros, embora guarde certos aspectos desse instituto.
A posição aqui exposta ainda tem utilidade para rechaçar em parte a possibilidade de concessão de prazo duplicado em processo no qual ingressa o denunciado. Ainda que haja ampliação subjetiva na demanda, pois ninguém nega que toda intervenção (seja pura, seja aparente) causa certa prejudicialidade no andamento normal do procedimento, não há falar-se em duplicação dos prazos. Na ação principal, o denunciado ostenta natureza jurídica de assistente simples e não de parte propriamente dita33, sendo certo que o art. 191 do Código de Processo Civil se refere expressamente a "litisconsortes" e não a "assistente". No tocante à ação secundária, o denunciado é adversário do denunciante, ou seja, ambos não compõem o mesmo pólo, o que, por si só, dispensa mais argumentos no sentido de não haver duplicação de prazos; mas se houver mais denunciados representados por diferentes procuradores, daí sim haveria extensão dos prazos (em relação à segunda demanda, atendendo, assim, o requisito da norma de extensão, de regra especial e que prevalece sobre a regra geral em situações tais).
5.3 Chamamento ao processo
Instituto semelhante à denunciação da lide, o chamamento ao processo é cabível sempre que houver direito de regresso do réu em face do afiançado ou dos demais devedores solidários, ou seja, pode promover o chamamento o fiador demandado a cumprir a obrigação do afiançado ou o devedor solidário que é acionado para adimplir a totalidade da obrigação. Entretanto, ao contrário da denunciação, o chamamento ao processo só pode ser promovido pelo réu da lide originária, bem como pressupõe relação de direito material entre o autor e os chamados; o autor da ação principal, por algum motivo, não acionou os demais sujeitos que poderiam ser réus desde o início do processo. Através do chamamento, resolve-se a relação jurídica entre o autor e o réu e, no mesmo processo, também se reconhece o direito de regresso do fiador ou do devedor solidário que adimpliu totalmente a obrigação, em caso de procedência do pedido do autor, obviamente. Forma-se, assim, título executivo judicial em favor do chamante que adimpliu a obrigação reconhecida pela decisão judicial, título esse que pode ser executado contra os chamados nos próprios autos do feito originário.
Trata-se de mais um instituto que busca agilizar a prestação jurisdicional, hodiernamente compromissada em dar tutela justa e efetiva aos que provocam o Estado-juiz mediante o direito constitucional da ação, garantia fundamental34 em nosso sistema positivo (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal).
Conforme o art. 78 do Código de Processo Civil, o réu requererá, no prazo para resposta, a citação do chamado. Admitido o chamamento, o chamado terá a oportunidade de responder (contestar, excepcionar e reconvir) a ação que agora também lhe recai (ônus), pois na verdade há formação de litisconsórcio facultativo ulterior (simples).
Caso o réu não promova o chamamento no prazo legal pode o co-obrigado requerer seu ingresso na lide depois da resposta do réu. Contudo não há, nesse caso, segundo a prescrição do Código de Processo Civil, genuína "intervenção de terceiro" na espécie chamamento ao processo. Haverá sim ampliação do pólo passivo da demanda, mas por causa distinta: litisconsórcio. Na verdade o Código trocou algumas ditas modalidades de "intervenção de terceiros": o chamamento ao processo poderia estar sem maiores problemas no mesmo capítulo - ou mesmo numa seção seguinte – onde foi tratado o litisconsórcio, e a assistência simples no capítulo que cuida da intervenção de terceiros propriamente dita.
Destacamos, desde já, que no chamamento ao processo os chamados não têm sequer o aspecto de assistente simples (terceiro) como tem o denunciado na lide principal; há relação direta entre eles e o autor e, por isso, os chamados defendem direito próprio na ação principal. Contudo, o escopo principal do chamamento ao processo é garantir a célere satisfação do direito de regresso daquele que adimpliu a obrigação.
Portanto, não há falar-se em terceiro interveniente. O chamado é parte e direito de parte lhe deve ser garantido sob o arrimo do devido processo legal constitucional, que abraça o direito à igualdade em relação ao outro litisconsorte, ou seja, o chamante.
O chamado integra, tornamos a salientar, o processo sob a qualidade de litisconsorte passivo facultativo ulterior, que por algum motivo não foi incluído na demanda ao momento do ajuizamento da ação. É sujeito processual que se torna parte da primitiva relação jurídica, agora subjetivamente ampliada, motivo pelo qual é equivocada sua menção como "terceiro", apesar da tipicidade do Código de Processo Civil nesse sentido.
5.4. Oposição
Uma vez mais, com a devida vênia, criticamos a classificação do Código de Processo Civil e ressaltamos que a oposição não é modalidade de intervenção de terceiros. Ao revés, a oposição tem natureza de ação, que é ajuizada por pessoa que pretende haver para si objeto de uma demanda já em curso, ou seja, através desse instituto o opoente demanda em face dos opostos, os quais já litigam entre si para obter determinado bem da vida. Desta forma, o autor e o réu da ação originária tornam-se réus na oposição, havendo incidente de prejudicialidade com aquela demanda. Sendo assim, não pode o juiz julgar procedentes, na mesma sentença, o pedido formulado na ação originária e o pedido do opoente. Pode ocorrer a dupla procedência caso a oposição seja julgada após a primitiva ação. Nesse caso, o juiz concede o bem a uma das partes da demanda originária, levando em consideração somente os argumentos delas. Quando do julgamento da oposição, fixará quem tem razão: se improcedente a oposição o bem permanece com o vencedor na ação principal; se procedente a oposição, fará jus ao bem o opoente, não havendo falar-se, nessa hipótese, em ofensa à coisa julgada material, pois esta só ocorre às partes da demanda originária que litigaram imbuídas do contraditório e da ampla defesa como ferramentas de um processo justo e contemporâneo com uma Constituição que garante sua bilateralidade.
No bojo da oposição, que tramita nos mesmos autos da ação originária, o opoente faz pedido condenatório em face da parte que detém o bem e pedido declaratório em face da outra parte para afastar a pretensão desta.
Como qualquer ação35, na oposição devem ser verificados os pressupostos processuais positivos (existência e validade) e negativos, bem como as condições da ação. Há, ainda, alguns específicos: que haja um processo pendente entre dois contendores (princípio da dualidade de partes), no mínimo; que seu objeto seja conexo em sentido lato com o objeto da ação principal, em identidade de causa de pedir e pedido; que o primeiro processo não tenha sido sentenciado; que a pretensão de direito material do opoente seja oposta – daí a nomenclatura jurídica que se dá – ao já disputado pelos opostos; que a segunda demanda, mesmo não sendo necessária, pois o opoente poderia discutir seu direito após o término do primeiro processo, seja útil e adequada para o interveniente-opoente sob as regras do direito instrumental. Caso não se verifique esse último pressuposto, pode o juiz barrar a mera pretensão caprichosa do opoente porque a oposição traria inegável tumulto processual e não haveria cerceamento do direito constitucional de ação do opoente, eis que o ordenamento dá oportunidade de provocar o Poder Judiciário enquanto ainda não extinta a pretensão segundo a ótica do direito material.
Do mesmo modo, o instituto em comento tem efeitos gerais de toda ação: torna a coisa (objeto da primitiva demanda) litigiosa entre o opoente e os opostos, previne o juízo, induz litispendência e interrompe a prescrição, ainda que ordenada por juiz incompetente (art. 219 do Código de Processo Civil).
Antes de tecermos alguns comentários acerca do procedimento da oposição, lembramos que os opostos são citados na pessoa de seus advogados, independentemente de procuração específica para tanto. Para responder, ambos dispõem do prazo comum de 15 (quinze) dias, apesar de possuírem procuradores diferentes, pois se trata de regra especial que excepciona a regra geral do Código sobre alargamento de prazo processual (art. 57, caput, do Código de Processo Civil). No entanto, para recorrer os opostos dispõem de prazo em dobro, eis que a regra especial do art. 57 do CPC incide apenas na fase de contestação; no silêncio, interpreta-se no sentido de alargar o direito, admitindo destarte a dilatação do prazo nessa circunstância: na dúvida, dê mais direito ao jurisdicionado, sempre e sempre!
Como já dissemos, a oposição pressupõe uma ação em curso ainda não julgada em primeiro grau de jurisdição. Seu procedimento varia conforme a oposição seja ajuizada entre a citação e o início da audiência de instrução ou entre o início desta audiência e a sentença, denominando-se oposição interventiva ou oposição autônoma, respectivamente.
A oposição interventiva corre no bojo do processo já instaurado entre os opostos. Logo, somente uma sentença julgará as duas ações, devendo a oposição ser analisada pelo juiz antes da ação originária, tendo em vista a relação de prejudicialidade da aparente intervenção do terceiro; o opoente não é terceiro pois intervém no processo como parte, litigando diretamente com os opostos.
De seu turno, a oposição autônoma, embora tramite no mesmo juízo da ação originária, forma novo processo, que não é apensado ao principal, pois, nesse caso, cada ação tem ritmo próprio. Poderá o juiz, contudo, sobrestar o andamento da ação originária por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias a fim de julgá-la conjuntamente com a oposição, nos termos da parte final do art. 60 do Código de Processo Civil36. Caso tal prazo não se mostre suficiente para a oposição alcançar a ação principal, esta deve ser retomada. Essa é, ao menos, a exigência legal, com caráter, pois, de peremptória.
A oposição não é cabível no procedimento dos juizados especiais cíveis, procedimento sumário e processo de execução, pois nesse último caso já há titulo executivo onde se discutiu o direito, não podendo o opoente desnaturar a executividade da ação originária com sua ação prejudicial, de cunho cognoscitivo e que necessita dos meios ordinários de prova do direito em liça, incompatível, assim, com a satisfação objetivada pela execução do direito já reconhecido pelo órgão judicial.
Essa a principal justificativa ao negar o instituto da oposição em execução.
Todavia, com o advento da lei 11.232/05, talvez essa última restrição sofra mitigação, pois a satisfação do direito reconhecido em título executivo judicial, como regra geral, agora prescinde do processo executivo, em típica execução sem intervalo37, característica do chamado processo sincrético38; contudo, apesar da unicidade do processo em fases distintas, houve, ao menos, preclusão.
Já a possibilidade de oposição sucessiva não é proibida nem permitida expressamente pela lei. Diante, porém, da promessa constitucional de tutela efetiva do direito material deduzido através do processo e resguardado pela garantia fundamental de ação posta pelo art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, não vemos óbice ao ajuizamento de sucessivas oposições desde que o juiz se certifique de que o processo não se transformará em algo mais lento e burocrático do que pensado originariamente pela comodidade da oposição, apto, portanto, a prejudicar a célere prestação jurisdicional tão sonhada pelo poder constituinte e que até o momento não satisfaz nenhuma pessoa meridiana.
Entendemos, também, que a oposição pode ter objeto mais amplo que a coisa ou o direito controvertido entre autor e réu na ação originária. O contrário já não seria possível, pois faltaria uma ou mais condições da ação; nada impede que a causa de pedir ou o pedido da oposição seja mais amplo, sendo caso de continência nessas hipóteses: a oposição é ação continente e a ação oposta é a contida, sendo uma relação jurídica, portanto, do todo à parte, do mais para o menos, do plus ao minus.
Aproveitamos o ensejo para promover uma importante distinção, entre oposição e embargos de terceiro. Embora ambos tenham natureza de ação, a oposição é ajuizada em face de partes que litigam em processo de conhecimento, ao passo que os embargos de terceiro, que pressupõem apreensão judicial de um bem, cabem perante qualquer tipo de procedimento. Entretanto, a diferença mais nítida entre ambas reside no fato de que na oposição o opoente postula a coisa já litigiosa entre os agora opostos, buscando afastar tal pretensão dessas na primitiva lide, ampliada pela segunda.
Nos embargos de terceiro não há relação de prejudicialidade com a demanda principal e o embargante não busca afastar a pretensão das partes originárias, nem formula pretensão igual à delas. Pretende somente retirar a constrição judicial que recai sobre algum bem, não litigioso e que foi apreendido inadvertidamente pelo juízo requisitante, tendo, destarte, objeto específico e restrito.
Por fim, após analisarmos brevemente alguns aspectos da oposição, não nos parece possível sustentar que o opoente seja terceiro. Não se trata de intervenção de terceiro, mas sim de uma ação que é ajuizada em face de duas pessoas que já litigam entre si. O opoente é parte e mais uma vez a natureza jurídica do instituto deve prevalecer sobre o equivocado rótulo da lei.
5.5. Nomeação à autoria
A nomeação à autoria é o instituto através do qual o demandado, que se enquadra nas hipóteses legais (arts. 62 e 63 do Código de Processo Civil39), indica ao autor quem é a verdadeira parte passiva legítima. Deixa, portanto, de contestar alegando ilegitimidade passiva para promover a nomeação à autoria, tratada pela lei como autêntica espécie de intervenção de terceiro, sem ser, entretanto.
Consoante os dispositivos citados, deve promover a nomeação aquele que detém40 a coisa em nome alheio e é demandado em nome próprio, ocasião em que indicará ao autor o proprietário ou o possuidor bem como aquele demandado em ação de indenização por fato praticado sob ordens de um "terceiro" (nomeado), em cumprimento, portanto, de instruções deste - aquele agindo tão só como instrumento (longa manus).
A nomeação à autoria é obrigatória, sob pena de o réu ilegítimo que deixou de promovê-la responder por perdas e danos. É promovida no prazo para contestação, modalidade de resposta que não é ofertada pelo nomeante. Em caso de inadmissão da nomeação, o prazo para contestar é devolvido integralmente ao réu, que agora pode argüir ilegitimidade passiva e tentar, assim, a resolução do processo sem o exame do mérito da lide, via sentença processual ou terminativa41.
Formulada a nomeação, o autor manifesta-se em 5 (cinco) dias, podendo, nesse prazo, recusar, aceitar ou silenciar.
Havendo recusa42, que não necessita ser motivada, a ação prossegue em face do réu nomeante, o qual, como já dito, terá novo prazo para defesa, pois não fosse assim lhe seria tolhido o contraditório, pressuposto da ampla defesa garantida constitucionalmente pelo ordenamento jurídico.
O silêncio do autor gera presunção de aceitação, que pode ocorrer expressamente, também. Nesse caso, o autor deve promover a citação do nomeado, que, por sua vez, terá prazo de 15 (quinze) dias para contestar. Nesse lapso, o nomeado pode recusar a nomeação, a qual ficará sem efeito.
Todavia, se a recusa for indevida responderá ele por perdas e danos na posterior ação que o autor promover. Para aceitar a nomeação, basta ao nomeado contestar, oportunidade em que o juiz exclui o nomeante da demanda (extromissione43do nomeante). Em caso de silêncio do nomeado, presume-se a aceitação da nomeação, com a conseqüente incidência dos efeitos da revelia (contumácia processual passiva como defendem com gáudio Marinoni e Arenhart, op. cit. p 7 p. 129).
Não podemos olvidar que não só a ausência de nomeação, quando necessária, gera a responsabilidade do réu ilegítimo por perdas e danos, mas também a nomeação de pessoa diversa daquela em cujo nome o nomeante detém a coisa demandada (art. 69 do Código de Processo Civil).
A doutrina aduz, de modo geral, à responsabilidade objetiva do nomeante. Por isso, independe de demonstração de dolo ou culpa, devendo o prejudicado provar somente a omissão ou nomeação equivocada, o resultado (dano) e o nexo de causalidade como elo entre o fato e o efeito.
Desta forma, o autor prejudicado pela falta de nomeação ou pela atitude equivocada do réu, pleiteia perdas e danos nos próprios autos da lide. Caso se trate de terceiro prejudicado, deverá este demandar o causador do dano em ação própria visando o correlato ressarcimento44 em razão da adoção pela ordem jurídica do Estado que preconiza a responsabilidade.
A responsabilidade civil objetiva do nomeante busca repelir um ato atentatório ao exercício da jurisdição (teoria do contempt of court importada do direito norte-americano e prevista nos arts. 14 e 16 do Código de Processo Civil); a lei tem o nítido propósito de munir o juiz de poderes para prevenir e/ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça (art. 125, III, do Código de Processo Civil45).
Embora haja certa controvérsia, entendemos que não ofende a Constituição Federal e nem o Código de Processo Civil a regra que permite o nomeado recusar a nomeação.
Cabe agora refletirmos para justificar a inclusão da nomeação à autoria entre as aparentes modalidades de intervenção de terceiros.
O nomeado não é terceiro e sim parte propriamente dita, eis que é, segundo o direito material, aquele sobre quem recai certa responsabilidade (de direito material). O nomeante deixa o processo por ser parte ilegítima, "corrigindo-se", portanto, o pólo passivo da lide que passará a contar com o verdadeiro causador do dano sobre o qual se pleiteia a reparação devida. Não se trata de intervenção de terceiro coata ou provocada, pois o nomeado tem a opção de aceitar ou não a nomeação à autoria como forma de acelerar o trâmite do feito e retificar o equivocado pólo passivo inadvertidamente preenchido pelo autor. Ora, quem tem a opção de aceitar a nomeação não é coagido ou obrigado a integrar a lide (tanto no sentido de ônus processual como de responsabilidade civil)!
Aceita a nomeação à autoria por todos não há falar-se em intervenção de terceiro e sim de incidente processual que objetiva trazer à lide a parte legítima, responsável pelo dano cuja reparação se pleiteia em juízo e afastando-se a pessoa equivocadamente citada, a qual não tem responsabilidade alguma sob a ótica do direito material e que por isso pode, nesse caso, deixar o processo sem qualquer ônus.
Diante disso, embora à primeira vista seja vedado, entendemos ser possível a nomeação à autoria no rito sumário, pois não é genuína intervenção de terceiro e sim mera "correção" do pólo passivo da demanda; nada impede a admissibilidade da nomeação no procedimento comum sumário diante do compromisso de prestação de tutela jurisdicional tempestiva e efetiva que o Brasil adotou com a promulgação da Constituição Federal de 198846, sendo tolo o argumento utilizado para negá-la, data maxima venia.
O mesmo raciocínio deve ser aplicado aos juizados especiais, a despeito da norma do art. 10 da lei 9.099/9547. Aliado ao argumento já exposto, eventual prosseguimento de ação perante o juizado especial ou mesmo a desistência do autor e posterior ajuizamento de ação corretamente formulada demandaria mais tempo do que a "correção" do pólo passivo da lide; diante disso não há incompatibilidade à nomeação à autoria mesmo nesses foros especiais, sendo írrita sua negação, portanto.
