6. Conclusão
Em síntese, buscamos demonstrar que a maior parte das modalidades de intervenção de terceiros na verdade têm outra natureza jurídica, diversa daquela que se extrai da nomenclatura legal em uma rápida análise.
Os "terceiros" que ingressam no processo através da assistência litisconsorcial, da denunciação da lide, do chamamento ao processo, da oposição ou da nomeação à autoria não se enquadram no conceito jurídico e estrito de terceiro como poderia prescrever o Código de Processo Civil: esses sujeitos processuais em sentido lato têm a qualidade de parte pura ou propriamente dita, sofrendo, assim, os efeitos da coisa julgada material por poderem praticar atividades processuais atinentes às partes no processo. Entretanto, não gostaríamos de formular apenas uma discussão estéril, cujo único objetivo seria alterar o rótulo do gênero que alberga esses institutos.
Desejamos fomentar o debate para se levar em conta a natureza jurídica dos institutos perante algumas regras que vedam suas aplicações, às vezes contra uma determinada teoria geral já consagrada pela própria lei e pela doutrina ou mesmo contra a própria Constituição de nosso país!
Conforme observamos, sejam as genuínas ou aparentes modalidades de intervenção de terceiros, todas são excelentes ferramentas no auxílio a uma prestação jurisdicional célere e eficaz, garantia fundamental perante nosso ordenamento jurídico que é guiado pela Constituição Federal, sede do princípio irrestrito à jurisdição justa como adjetivo à eficiente tutela do Estado.
Os tempos atuais clamam pelo abandono do formalismo excessivo. A premissa de que o direito deve servir aos homens e não o contrário consubstancia o anseio social na atualidade.
Por isso, no que pese a redação equivocada do Código de Processo Civil, segundo pensamos, aplicar esses institutos quando preenchidos seus requisitos é medida de rigor e deve ser prestigiado pelos operadores do direito na expectativa de racionalizar o tempo do processo.
Qualquer ferramenta processual que sirva à efetividade da tutela jurisdicional é bem vinda. Esperamos, porém, que o legislador ordinário dê mais atenção quando elaborar normas processuais, aperfeiçoando, desse modo, a finalidade do processo legislativo como expressão popular.
Eis nossa idéia propagada, no anseio de que o texto provoque o espírito investigativo no intérprete depois de nossa lanterna, achando uma maior profundidade na doutrina mais preocupada com o instituto e protegida pelo maior espaço cavado pela edição de uma obra jurídica.
Bibliografia
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Notas
1. Maria Helena Diniz aponta que o momento da aplicação da norma é característico do direito positivo. Isto porque as normas positivas existem, fundamentalmente, para ser aplicadas por um órgão competente, juiz, tribunal, autoridade administrativa ou particular. A aplicação do direito é, portanto, decorrência de competência legal. O juiz aplica as normas gerais ao sentenciar; o legislador, ao editar leis, aplica a Constituição; o Poder Executivo, ao emitir decretos, aplica norma constitucional; o administrador ou funcionário público aplica sempre normas gerais ao ditar atos administrativos; simples particulares aplicam norma geral ao fazer seus contratos e testamentos (...); a norma contém, em si, uma generalidade, procede por abstração, fixando tipos, referindo-se a uma série de casos indefinidos e não a casos concretos (...); assim, o dispositivo do Código Civil que estabelece a proteção possessória, garantindo o possuidor, permanece como norma abstrata até o momento em que o possuidor, alegando uma turbação da posse, pede ao órgão judicante a aplicação da norma protetora. A aplicação do direito, dessa forma concebida, denomina-se subsunção. Considera a civilista como técnicas interpretativas, dentre outras diversificadas pela doutrina: i) técnica gramatical ii) técnica do processo sistemático iii) técnica interpretativa histórica e iv) técnica do processo sociológico ou teleológico (Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, Saraiva, São Paulo, 13ª edição, 2001, p. 407/408).
Muito importante, desse modo, a técnica interpretativa no direito, pois as normas contêm conceitos com contornos imprecisos; interpretar é descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos diante da vagüidade, ambigüidade, imperfeição, falta de terminologia técnica, má redação etc.; a propósito, outra obra de volume sobre técnicas interpretativas escreveu Tercio Sampaio Ferraz Jr. em Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação, Atlas, São Paulo, 3ª edição, 2001.
Daí a idéia, não toda desprezível, da própria lei tentar conceituar o instituto jurídico legislado, com o nobre objetivo de apaziguar eventual controvérsia sobre o assunto tratado, sem, contudo, deixar de petrificar aqueles apegados ao sistema normativo robusto do direito positivo.
O instituto da intervenção de terceiros, tratado pelo Código de Processo Civil instituído em 1973, deixou em parte a boa técnica legislativa do diploma, principalmente à época, pois confundiu o que é verdadeiramente intervenção de terceiro com aparentes espécies de intervenção de terceiros, o que se percebe através de uma serena leitura sobre os artigos cuidados pela lei e que mereceriam, de lege ferenda, um melhor emprego técnico pelo legislador, o que talvez possa vir com a instituição de um novo Código.
Exemplo recente de conceito legal mal sucedido, segundo cremos, foi a instituição da lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que alterou o Código de Processo Civil para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, dando outras providências nos termos da ementa da lei derrogante, onde se tentou conceituar sentença como sendo o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 daquele diploma (art. 162, § 1º);
2. O art. 54 da Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, adota a expressão shopping center.
3. No Título II, que trata das partes e dos procuradores, o Capítulo V, que trata do litisconsórcio e da assistência, Seções I e II, respectivamente, traz esse último instituto fora do Capítulo VI, seguinte, que trata da Intervenção de Terceiros, como se a assistência – para nós a assistência simples - não fosse modalidade de intervenção de terceiro, e sim, instituto equivalente ao litisconsórcio. Ao mesmo tempo, coloca aparentes modalidades de intervenção de terceiros dentro do Capítulo VI, tal como ocorre com a nomeação à autoria;
4. Principalmente as reformas cunhadas como a terceira grande reforma do Código de Processo Civil, derrogado pelas leis 11.187, de 19 de outubro de 2005, que conferiu nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento, dando outras providências; 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que estabeleceu a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revogou dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, dando outras providências; 11.276, de 07 de fevereiro de 2006, que estabeleceu a forma de interposição de recursos, saneamento de nulidades processuais, recebimento de recurso de apelação e outras questões; 11.277, de 07 de fevereiro de 2006, que acresceu o art. 285-A e 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que estabeleceu sobre incompetência relativa, meios eletrônicos, prescrição, distribuição por dependência, exceção de incompetência, revelia, carta precatória e rogatória, ação rescisória e vista dos autos, revogando o art. 194 da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).
Ainda, vale a pena frisar outras leis derrogantes do Código, tal como as leis 11.341, de 07 de agosto de 2006, admitindo que decisões disponíveis em mídia eletrônica, inclusive na internet, sejam suscetíveis de prova em divergência jurisprudencial; 11.382, de 06 de dezembro de 2006, relativa ao processo de execução e a outros assuntos; 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que inseriu dispositivos que regulamentam o § 3º do art. 102 da Constituição Federal; 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que dispôs sobre a informatização do processo judicial, dando, ainda, outras providências, e, por fim, a lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.
Depois de mais de trinta anos de vigência do Código de Processo Civil, sem sombra de dúvidas, seu arrefecimento se tornou evidente, como vem sendo apontado por muitos doutrinadores; a despeito dessa batuta lei, que sofreu os efeitos das intermináveis reformas, seja derrogando os comandos originais do diploma seja acrescendo novos comandos na tentativa de adaptar a lei à sociedade contemporânea, se extraindo, pois, a sábia concepção de que a lei não muda a sociedade... A sociedade é que muda as leis!
5. Alexandre Freitas Câmara mencionou em recente monografia publicada sobre a nova execução de sentença trazida pela lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que o Código de Processo Civil brasileiro foi elaborado, como é notório, a partir de teorias sustentadas por um importantíssimo processualista italiano, Enrico Tullio Liebman, que exerceu (e exerce) entre nós enorme influência (...), afirmando também que as alterações que ficaram conhecidas como "minirreformas" promoveram um "pedaço" de reforma no Código, pois ao elaborar um grande anteprojeto de reforma integral do CPC, o processo legislativo seria excessivamente longo e, assim, inviabilizaria a reforma que se fazia necessária, daí as sucessivas reformas (...); entretanto, diz que em razão das sucessivas reformas, que para ele foram curiais, é preciso dar coerência ao sistema processual civil, não mais se conseguindo com reformas setoriais. É preciso, diz, elaborar um novo Código de Processo Civil para o Brasil (sem renunciar às reformas setoriais que se façam necessárias até que o novo Código fique pronto), insistindo que seu desejo e sincera esperança sejam acolhidos pelo legislador pátrio (A Nova Execução de Sentença, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 3ª edição, 2007, p. 1/14).
Acompanhamos o processualista carioca no sentido da necessidade da edição de um novo Código de Processo Civil; note-se que sua quase rebeldia sobre o Código vigente como expressão de uma teoria elaborada e que ao longo desses mais de trinta anos foi sendo arrebentada pelas constantes reformas setoriais, segundo afirma, se agiganta na medida em que mais e mais leis, dia-a-dia, vêm enxertando o CPC tal como as recentes leis 11.382, de 06 de dezembro de 2006, 11.418, de 19 de dezembro de 2006, 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e 11.441, de 04 de janeiro de 2007, todas já mencionadas e que à época não existiam quando Freitas Câmara se debruçou no assunto proposto.
6. Sobre a natureza das coisas, no direito, mais uma vez vêm os processos de interpretação hermenêutica lançar luzes sobre os textos mal feitos e aptos a acotovelar o verdadeiro sentido e alcance da norma jurídica apontado por Larenz e bem desenvolvido no país por Maria Helena Diniz, conforme já apontado na p. 1.
As tais técnicas interpretativas, exemplificativamente, se mostram imprescindíveis no direito privado relativo aos contratos, na seara civil propriamente dita, comercial ou empresarial etc.; claro que são importantes, pois são princípios de hermenêutica e, portanto, têm aplicação geral em todos os ramos do direito: no direito público (criminal, administrativo, tributário, previdenciário, financeiro, processual, constitucional, do trabalho para os que o consideram como ramo do direito público...).
Importante ao intérprete, assim, se ater ao verdadeiro significado e alcance não só da norma jurídica em sentido amplo bem como quando se depara, por exemplo, com uma declaração unilateral de vontade, obrigação ou contrato: não é porque há menção no corpo de um documento se tratar de uma locação que não se pode descobrir, através dos mecanismos de interpretação do direito ou da norma jurídica, se tratar em verdade de uma venda e compra com reserva de domínio, ciente aquele de que às vezes o lobo vem vestido de cordeiro!
7. Podemos apontar, em sentido amplo, como sujeitos do processo desde os auxiliares da justiça (peritos, por exemplo), as partes propriamente ditas (ditas parciais, principais ou interessadas), os terceiros intervenientes (como ocorre, por exemplo, na assistência simples e no recurso de terceiro), o membro do Ministério Público seja quando atua como fiscal da lei em sentido estrito ou mesmo como parte e até mesmo o juiz; esse o sentido bem amplo de sujeito no processo civil brasileiro: abarca todos aqueles que participam do processo, interessados ou não no resultado da lide.
Segundo Cândido Rangel Dinamarco sujeitos processuais são todas as pessoas que figuram como titulares das situações jurídicas ativas e passivas integrantes da relação jurídica processual. Ser sujeito do processo é ser titular dessas faculdades, ônus, poderes, deveres, autoridade ou sujeição. Só os sujeitos processuais, entre os quais o juiz, as partes e os auxiliares da Justiça, são legitimados a realizar os atos do processo, ao longo do procedimento.
Continua o processualista das arcadas do Largo de São Francisco dizendo que há sujeitos processuais parciais, que no processo estão em busca da satisfação de uma pretensão própria, ou alheia, ou mesmo de um grupo ou da sociedade como um todo – e que são as partes e os advogados; e sujeitos imparciais, que são os juízes no exercício da jurisdição, na qualidade de terceiros alheios ao conflito de interesses, bem como todos os auxiliares da Justiça, que mediante atividades complementares lhe dão o apoio indispensável para que a jurisdição possa ser exercida. O juiz e as partes dizem-se sujeitos principais, porque são estas as pessoas envolvidas nos conflitos de interesse trazidos à Justiça e é aquele quem decide a respeito do conflito e dirige o processo. São sujeitos secundários o advogado, que representa as partes, e os auxiliares da Justiça, subordinados ao juiz.
Em síntese, (a) são sujeitos principais o juiz e as partes e (b) são sujeitos secundários os auxiliares da Justiça e o advogado.
Os auxiliares exercem funções complementares e estão subordinados ao juiz. O advogado é defensor das partes e representa-as em todos os atos de postulação.
À testemunha costuma ser negada a condição de sujeito processual, não passando de uma fonte de prova. Mas é uma fonte ativa e não passiva, como o instrumento de um contrato, a escrituração contábil de uma empresa ou um objeto danificado. Ela tem os deveres de comparecimento, resposta e veracidade (arts. 406, 412, 414, § 2º e 415). Por isso, é ao menos exagerado negar-lhe a condição de sujeito processual, sem ressalvas (Instituições de Direito Processual Civil, II volume, Malheiros, São Paulo, 4ª edição, 2004, pp. 198/199).
Tratando com sapiência sobre o assunto dos sujeitos no processo civil, escreveu Cassio Scarpinella Bueno excelente monografia, cuja obra se recomenda leitura: Partes e Terceiros no Processo Civil Brasileiro, Saraiva, São Paulo, 2ª edição, 2006;
Ainda sobre os sujeitos no processo civil brasileiro acordou o legislador ordinário e resolveu instituir no ordenamento em lume ao direito norte-americano a teoria do contempt of court, estatuindo no art. 14 do Código de Processo Civil que são deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo i) expor os fatos em juízo conforme a verdade ii) proceder com lealdade e boa-fé iii) não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento iv) não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito e v) cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final; o parágrafo único do artigo mencionado, malgrado os ditames legais, resolveu amiúde que ressalvados os advogados – esquecendo-se da vírgula após a menção ao "advogado", levando à primeira vista a certa confusão sobre o texto incorporado ao Código! – que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado (redação determinada pela lei 10.358, de 27 de dezembro de 2001, que derrogou prescrições relativas ao processo de conhecimento).
Rodrigo Xavier Leonardo, comentando o art. 14 em obra coletiva, como co-autor, disse que a ampliação de deveres das partes, dos procuradores e, agora, de todos aqueles que, de alguma forma participam do processo reflete tendência de ampliação dos poderes do juiz e de uma leitura publicista do processo, que busca por sua maior efetividade.
Diz que a reforma, em tons evidentes, busca impor a "autoridade" dos provimentos jurisdicionais como mecanismo de resgate e/ou preservação do respeito que os indivíduos devem ter pela Justiça.
Afirma que sem desconsiderar os evidentes avanços que as alterações comentadas parecem proporcionar, e até mesmo para ressaltar estes avanços, mostra-se necessário delimitar sobre o quê se está "avançando".
É certo que, caso as decisões judiciais sejam reiteradamente descumpridas, a autoridade jurisdicional e o respeito da sociedade pela Justiça serão duramente vilipendiados, desabafou à época o mestrando em Direito Civil na Universidade de São Paulo/USP, pesquisador da FAPESP e advogado em Curitiba/PR, parecendo para ele precipitado, contudo, concluir que a imposição da autoridade, por si só, implicará respeito e efetividade da Justiça.
Finaliza, assim, Xavier Leonardo, dizendo que o mesmo raciocínio serve pela suposta imposição de comportamentos "éticos" no processo como mecanismo para resgate da Justiça (...) (A Segunda Etapa da Reforma Processual Civil (Luiz Guilherme Marinoni e Fredie Didier Jr. - coordenadores e co-autores), Malheiros, São Paulo, 2001, pp. 423/425).
8. Cândido Rangel Dinamarco pontifica que com menos de uma parte em cada um dos pólos da relação processual é inadmissível realizar-se o processo. Tal é a regra da dualidade das partes, que tem apoio na própria realidade do processo como uma disputa entre dois ou mais sujeitos (combate, duelo) e na premissa de que ele se realiza para a solução de conflitos – e, obviamente, ninguém terá algum conflito consigo mesmo, suscetível de ser dirimido através do processo. Como a tutela jurisdicional é sempre concedida a uma pessoa, em relação a um bem e em detrimento de outra, seria grotesca transgressão ao princípio constitucional do contraditório a produção de efeitos sobre a esfera jurisdicional de alguém, sem que houvesse sido parte no processo. Daí por que o esquema mínimo da relação processual é necessariamente tríplice, sem a possibilidade de reduzir o processo a mero diálogo entre um demandante e o Estado-juiz. Um dos primeiros atos, em toda espécie de processo ou tipo de procedimento, é sempre a citação do demandado, que o torna parte no processo. A relação jurídico-processual linear, que se passa entre o demandante e o juiz ainda sem a presença do demandado, é fenômeno efêmero e indispensável; não produz efeitos definitivos sobre a esfera de quem ainda não foi citado e, se os produzisse, seria de superlativa ilegitimidade constitucional.
Seria como anular o casamento sem a presença do outro cônjuge; ou declarar a paternidade, sem o alegado pai no processo; ou condenar a pagar, sem a citação daquele que o demandante aponta como devedor (...) (Instituições... p. 275; op. cit. p. 3);
9. No sentido de ser preciso avaliar-se a potencialidade de a sentença causar prejuízo juridicamente relevante a direito daquele que pretende intervir: RT 669/215.
10. Cassio Scarpinella Bueno escreveu excelente monografia a respeito: Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro, Saraiva, São Paulo, 2006;
11. Após o advento da lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, diz o Código de Processo Civil, no art. 267, VI, que o processo será extinto, sem resolução de mérito, quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
12. Vislumbra Luiz Guilherme Marinoni que o processo como procedimento adequado aos fins do Estado constitucional é o instrumento através do qual a jurisdição tutela os direitos na dimensão da Constituição. É o módulo legal que legitima a atividade jurisdicional e, atrelado à participação, colabora para a legitimidade da decisão. É a via que garante o acesso de todos ao Poder Judiciário e, além disso, é o conduto para a participação popular no poder e na reivindicação da concretização e da proteção dos direitos fundamentais (Teoria Geral do Processo. Curso de Processo Civil, v. 1, RT, 2006, p. 466/467);
13. Diz o art.6º que ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei; trata-se, de lege lata, de regra geral do instituto no sistema.
14. Discutindo o instituto da legitimação em monografia de tomo, Hugo Nigro Mazzilli traz interessante apontamento sobre o instituto, o qual merece reprodução pelo seu teor.
Diz o publicista que a clássica maneira de defender interesses em juízo dá-se por meio da chamada legitimação ordinária, ou seja, a própria pessoa que se diz lesada é que defende seu interesse. Assim, se o Estado se entende lesado, seus agentes provocam a jurisdição (como ocorre na ação penal pública, no bojo da qual o Estado, por meio do Ministério Público, age privativamente contra o provável autor do ilícito penal); se o indivíduo se diz lesado, ele próprio busca a defesa de seu interesse em juízo (como uma ação civil de perdas e danos).
Assim, sob o sistema da legitimação ordinária – que constitui a regra no Direito -, àquele que invoca a condição de titular do direito material supostamente lesado, é que cabe pedir sua proteção em juízo (ainda que o direito material possa efetivamente sequer existir; daí, pois, a autonomia do direito de ação).
Excetuadas as hipóteses em que o Estado reserve para si próprio a iniciativa de agir, no mais, e em regra, o ordenamento jurídico vigente privilegia o individualismo para identificar os sujeitos legitimados que podem pedir a atuação dos órgãos jurisdicionais em busca da restauração da ordem jurídica violada.
A legitimação extraordinária é a possibilidade de alguém, em nome próprio, defender em juízo interesse alheio. Chama-se essa legitimação de extraordinária por ser excepcional e depender de expressa autorização legal (ao contrário do que ocorre com a legitimação ordinária).
A legitimação extraordinária configura verdadeira substituição processual, inconfundível com a representação. Na representação processual, alguém, em nome alheio, defende o interesse alheio (como é o caso do procurador ou mandatário); já na substituição processual, alguém, que não é procurador ou mandatário, comparece em nome próprio e requer em juízo a defesa de um direito que admite ser alheio. Pelo nosso sistema, alguém só pode defender em nome próprio direito alheio, se houver expressa autorização legal para isso. Como exemplos de substituição processual, lembremos o gestor de negócios ou o curador especial.
Vejamos agora o que ocorre nas ações civis públicas e nas ações coletivas.
Estas ações prestam-se basicamente à defesa de interesses transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos). Por meio delas, alguns legitimados substituem processualmente a coletividade de lesados (legitimação extraordinária).
A legitimação extraordinária ou especial dá-se em proveito da efetividade da defesa do interesse violado. Em matéria de lesão a interesses de grupos, classes ou categorias de pessoas, seria impraticável buscar a restauração da ordem jurídica violada se tivéssemos de sempre nos valer da legitimação ordinária e, com isso, deixar a cada pessoa lesada a iniciativa de comparecer individualmente em juízo, diante dos ônus que isso representa, não só aqueles relacionados com o custeio da ação, como aqueles de caráter probatório. A necessidade de comparecimento individual à Justiça, impraticável quando de lesões idênticas a milhares ou milhões de pessoas, produziria ainda dois efeitos indesejáveis: a) os poucos que se aventurassem a comparecer em juízo receberiam inevitáveis decisões contraditórias, o que, sobre injusto, ainda seria grave descrédito para o funcionamento do sistema; b) a grande maioria de lesados acabaria desistindo da defesa de seus direitos, o que consistiria em verdadeira denegação de acesso à jurisdição para o grupo.
Nem todos os estudiosos, porém, reconhecem que se trata de legitimação extraordinária aquela que se encontra no pólo ativo das ações civis públicas ou coletivas.
Alguns doutrinadores realçam a presença da legitimação ordinária ou autônoma quando alguém, ainda que legitimado extraordinariamente, a par de defender em juízo interesses de terceiros, também esteja a defender direito próprio. Outros apontam uma posição jurídica própria, ou uma legitimação anômala de tipo misto, em matéria de ação civil pública para a tutela de interesses difusos.
Assim exemplificam esses autores, a defesa judicial de interesses coletivos dos membros de uma associação de classe coincide com a defesa de interesse próprio da entidade, pois está em conformidade com seus fins sociais; a defesa judicial do meio ambiente pelo Estado confunde-se com os fins gerais do próprio ente público; a defesa de interesses transindividuais pelo Ministério Público insere-se em suas finalidades institucionais, até porque, se assim não fosse, ele não os poderia defender. Tudo isso estaria a demonstrar a existência de uma espécie de legitimação autônoma ou própria para a defesa desses interesses de grupos, o que afastaria a figura de uma verdadeira substituição processual. Assim, para esses autores, legitimação extraordinária, há, somente, nas ações civis públicas que versem a defesa de interesses individuais homogêneos, pois, nesse caso, os legitimados ativos para as ações de caráter coletivo não são mesmo titulares dos interesses divisíveis dos indivíduos integrantes do grupo lesado.
Dentro dessa mesma linha de raciocínio, referindo-se à tutela de interesses difusos, Rodolfo de Camargo Mancuso sustenta estar presente uma verdadeira legitimação ordinária, quando o Ministério Público, os entes políticos, seus órgãos descentralizados e as associações, em nome próprio, propõem ações judiciais em defesa de seus interesses, embora em termos de co-legitimação.
Ainda que proceda em parte essa argumentação, em nosso entendimento, não se explica satisfatoriamente a questão. Na verdade, identifica-se na ação civil pública ou coletiva a predominância do fenômeno da legitimação extraordinária ou da substituição processual, pois esse fenômeno processual só não ocorreria se o titular da pretensão processual estivesse agindo apenas na defesa de interesse material que ele alegasse ser dele mesmo. Mas na ação civil pública ou coletiva, os legitimados ativos, ainda que ajam de forma autônoma e possam também defender interesses próprios, na verdade estão a buscar em juízo mais que a só proteção de seus interesses.
Com efeito, não é apenas em matéria de defesa de interesses individuais homogêneos (e, portanto, divisíveis) que se dá a substituição processual dos lesados pelos co-legitimados ativos às ações de caráter coletivo. Na verdade, também nas ações civis públicas que versem interesses coletivos em sentido estrito, temos a defesa de uma soma de interesses individuais somados, tanto que cada um dos lesados pode defender seus interesses uti singuli. Assim, por exemplo, tanto se pode pedir, por meio de ação civil pública, a anulação de uma cláusula nula num contrato de adesão (em benefício indivisível para todo o grupo lesado), como também um único lesado individual pode pedir a nulidade daquela mesma cláusula apenas em relação ao seu contrato (em seu benefício individual apenas). Por fim, até mesmo nas ações civis públicas que versem a defesa de interesses difusos, o legitimado ativo não está apenas defendendo interesse próprio, mas sim está agindo no zelo de interesses compartilhados por cada um dos integrantes do grupo de indivíduos lesados.
E tanto é verdade que nas ações civis públicas ou coletivas o co-legitimado ativo, agindo em nome próprio, objetiva a defesa de interesses alheios, que, em caso de procedência, a coisa julgada beneficiará todo o grupo (erga omnes ou ultra partes) e não apenas o autor da ação. Pouco importa que o objeto da ação seja a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos: ainda que o autor da ação esteja institucionalmente devotado ao seu zelo, em essência estará defendendo interesses do grupo, e não somente interesses próprios.
Em suma, entendemos que o pedido formulado em ação civil pública ou coletiva não visa apenas à satisfação do interesse do autor, mas sim à de todo o grupo lesado; desta forma, os legitimados ativos também zelam por interesses transindividuais de todo o grupo, classe ou categoria de pessoas, os quais não estariam legitimados a defender a não ser por expressa autorização legal. Daí porque, para que pudessem defender esses interesses transindividuais, foi preciso o advento de lei que lhes conferiu legitimação para agir em nome próprio, em favor de todo o grupo – é o que o fizeram a Constituição, a Lei da Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor e tantas outras leis subseqüentes. Dessa forma, cremos que esse fenômeno configura preponderantemente a legitimação extraordinária, ainda que, em parte, alguns legitimados ativos possam, na ação civil pública ou coletiva, também estar a defender interesse próprio, englobado no pedido coletivo.
Ao menos no tocante à tutela de interesses individuais homogêneos, a própria lei consigna que os legitimados à ação coletiva poderão propô-la, em nome próprio e no interesse das vítimas ou de seus sucessores (art. 91 do CDC), o que confere a essa ação coletiva os contornos efetivos da legitimação extraordinária.
Em nosso entendimento, a substituição processual nas ações civis públicas ou coletivas vai mais além. Ela não se dá apenas nas hipóteses de defesa de interesses individuais homogêneos. Como já antecipamos, também quando agem na tutela judicial de interesses coletivos, e, portanto, indivisíveis, os co-legitimados à ação civil pública ou coletiva defendem interesses individuais dos integrantes do grupo lesado. Da mesma forma, quando agem no zelo de interesses difusos, os co-legitimados à ação civil pública ou coletiva, a par de também sustentarem interesses institucionais próprios (no caso das associações civis, do Ministério Público ou do próprio Estado), sem dúvida estão defendendo interesses individuais de titulares dispersos no seio da coletividade.
É o mesmo que ocorre na ação popular, na qual o cidadão, embora também não seja representante da coletividade – pois age por direito próprio a ele conferido pelo ordenamento jurídico –, na verdade busca "a tutela jurisdicional de interesse que não lhe pertence, uti singuli, mas à coletividade".
Enfim, se entendêssemos que os legitimados ativos à ação civil pública ou coletiva agem por direito próprio, chegaríamos à incorreta conclusão de que jamais haveria litispendência entre duas ações civis públicas com a mesma causa de pedir e o mesmo objeto, quando movidas por legitimados ativos diferentes... (Mazzilli, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. Meio Ambiente, Consumidor, Patrimônio Cultural, Patrimônio Público e Outros Interesses, Saraiva, São Paulo, 18ª edição, 2005, pp. 59/63);
15. Mediante simples interpretação literal da norma se extrai o interesse jurídico exigido à intervenção do terceiro em processo alheio: pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la (art. 50, caput, do Código de Processo Civil).
16. Nesse sentido RJTJSP 96/258: o mero interesse econômico não é suficiente para justificar o ingresso de terceiro no processo, na qualidade de assistente simples;
17. Negando a admissão do terceiro no processo que não ostenta interesse jurídico, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: "... alguém que pretendesse intervir no processo de seu vizinho porque o considera boa pessoa..." (Curso de Processo Civil. Manual do Processo de Conhecimento, v. 2, RT, São Paulo, 5ª edição, 2006, p. 183).
18. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery ressaltam que está proibido ao assistente simples praticar atos que digam respeito à lide entre as partes, como por exemplo: a) desistir da ação; b) aditar petição inicial ou contestação da parte assistida; c) reconvir; d) modificar a causa de pedir; e) alterar o pedido; f) ajuizar declaratória incidental (CPC 5º e 325); g) reconhecer juridicamente o pedido; h) renunciar o direito sobre o qual se funda a ação; i) transigir sobre o objeto litigioso; j) confessar; l) prestar depoimento pessoal; m) opor exceção de incompetência, se o assistido réu não o fez no prazo da resposta (Código de Processo Civil Comentado, RT, São Paulo, 7ª edição, 2003, p. 423);
19. A práxis forense fala em sobrestamento;
20. Art. 51. Não havendo impugnação dentro de cinco (5) dias, o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz: I – determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso; II – autorizará a produção de provas; III – decidirá, dentro de cinco (5) dias, o incidente;
21. Art. 50, parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdição; (...).
22. Instituições..., p. 389; op. cit. p. 3;
23. Idem p. 390; op. cit. p. 3.
24. Manual... p. 185/186; op. cit. p. 7;
25. Código... p. 424; op. cit. p. 8;
26. Ou mesmo do juízo quando a lei admitir retratação deste, portanto, em sede de primeiro grau de jurisdição, o que inviabilizaria recorrida ao tribunal acaso o juiz acolhesse as razões do terceiro recorrente, por falta de objeto; mas sua intervenção, nessas hipóteses, poderia se confundir com o instituto da assistência simples, pois o terceiro ao recorrer perante o juízo não precisa provocar o tribunal, pois falta-lhe interesse de agir (que também é uma das condições da "ação recursal") e, assim, enfraquece a idéia de tratar-se, na espécie, de recurso de terceiro prejudicado, cuja diferença cabedal sobre a assistência simples é o ingresso do terceiro junto ao tribunal para que seja reformada a decisão de primeiro grau; se o terceiro ingressa no processo em primeiro grau, se valendo da retratação do juízo, de certa forma, pensamos, mitiga a idéia inata ao recurso de terceiro prejudicado como espécie de intervenção de terceiro, cuja atividade se presta em reformar, cassar ou anular a decisão de origem que afetou sua esfera jurídica e que, por não ter ingressado naquela ocasião, se valeu do instituto para aproveitar a "vida do processo" onde intervém a alcançar o resultado pretendido.
27. Claro que foram escritas obras de quilate pela doutrina brasileira, mas não há, evidentemente, exaustão sobre o assunto. Algumas obras podem ser lembradas, como por exemplo, Intervenção de Terceiros, Malheiros, São Paulo, 4ª edição, 2006, de Cândido Rangel Dinamarco; Partes e Terceiros no Processo Civil Brasileiro, Saraiva, São Paulo, 2ª edição, 2006, de Cassio Scarpinella Bueno e Intervenção de Terceiros, Saraiva, São Paulo, 16ª edição, 2006, de Athos Gusmão Carneiro;
28. Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos;
Ora, se a posição jurídica do assistente litisconsorcial, aparente terceiro em processo alheio, que na verdade também é seu, se compara ao litisconsorte pela afetação do chamado "efeito de intervenção", diante de sua titularidade sobre o bem discutido em juízo, e, dizendo a lei que os prazos sofrem dilatação quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, pois ostentam qualidade de parte, nada mais lógico que estender tal prazo dilatado ao assistente litisconsorcial, aparente terceiro em aparente processo alheio; onde há a mesma razão há o mesmo direito (ubi eaden ratio ibi eaden ius);
No sentido da dilatação do prazo ao "terceiro" assistente litisconsorcial quando diferentes os procuradores: RJTJSP 108/226.
29. E com certeza o maior tempo demanda maior custo com o processo; processo é sinônimo de dinheiro. A Constituição, por outro lado, diz que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV), garantido, ainda, aos reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento e b) a certidão de óbito, o que não significa que o registrador não possa cobrar os emolumentos sobre papel e tinta impressa, por exemplo; a lei 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, com efeito, estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados.
É pertinente lembrar que depois de muitos anos de inconstitucionalidade por omissão, foi criada a Defensoria Pública do Estado de São Paulo pela lei complementar 988, de 09 de janeiro de 2006, a fim de prestar assistência jurídica integral aos que não podem custear um processo judicial e mesmo administrativo; só é processo na acepção da palavra e de acordo com o que foi construído pela doutrina durante séculos se todos os que litigam tiverem oportunidade de defesa técnica, defesa essa que só o advogado, na forma da Constituição e da lei, tem legitimidade para tanto.
30. Instituições... p. 400; op. cit. p. 3;
31. JTACivSP 89/301, 69/68, 60/129 e RT 562/112, 600/209 e 590/ 231;
32. RT 592/208 e RJTJSP 84/286.
33. AI 572.966-2, 1º TACSP, 9ª Câm., rel. juiz Oscarlino Moeller, j. 29.3.1994, in RJE Boletim n.º 10/94, p. 23.
34. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; tal cláusula é nítida expressão de rigidez da Constituição Federal, encontrando no art. 60, § 4º, IV, sobreaviso ao legislador de segundo grau que pretenda mexer no texto maior para suprimir ou diminuir o professado pelo constituinte como valor perpétuo no Estado democrático de direito, caso tente ferir a garantia do socorro irrestrito à jurisdição.
35. Estudo sobre a ação como mecanismo de provocação do poder público desembocada no processo e fechando o tripé da teoria geral do processo (ação, processo e jurisdição), inseridas no Estado de direito constitucional, pode ser encontrada em Luiz Guilherme Marinoni (Curso de Processo Civil, v. 1, Teoria Geral do Processo, RT, São Paulo, 2006, op. cit. p. 5) e Ovídio Baptista Araújo da Silva e Fábio Gomes (Teoria Geral do Processo Civil, RT, São Paulo, 3ª edição, 2002).
36. Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audiência, seguirá a oposição o procedimento ordinário, sendo julgada sem prejuízo da causa principal. Poderá o juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la conjuntamente com a oposição.
37. O Livro I, Título VIII, Capítulo X (DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA), traz inovação, em certa medida, ao sistema, ao promover a execução do decidido na fase de conhecimento, jungindo num só processado, assim, a fase de cognição e a fase de satisfação do direito: art. 475-I, do Código de Processo Civil;
38. Assunto tratado em monografia escrita pelo mineiro Humberto Theodoro Júnior: As Novas Reformas do Código de Processo Civil, Forense, Rio de Janeiro, 2006;
39. Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor;
Art. 63. Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação de indenização, intentada pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instruções de terceiro.
40. Aquele que detém não é possuidor; trata-se do chamado "fâmulo da posse" ou "detentor", que, segundo Maria Helena Diniz, é aquele que, até prova em contrário, em razão de sua situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação em relação a uma outra pessoa (possuidor direto ou indireto), exerce sobre o bem não uma posse própria, mas a posse desta última e em nome desta, em obediência a uma ordem ou instrução. É o que ocorre com empregados em geral, caseiros, almoxarifes, administradores, bibliotecários, diretores de empresa (RT 778:300, 541:207, 560:167, 575:147 e 589:142; JTACSP, 79:106), que, por presunção juris tantum, são considerados detentores de bens sobre os quais não exercem posse própria (Código Civil Anotado, Saraiva, São Paulo, 11ª edição, 2005, p. 941);
No fito de espancar qualquer dubiedade, fala o art. 1.196, caput, do Código Civil que considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
41. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito, quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (art. 267, VI, do Código de Processo Civil derrogado pela lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005).
42. É constitucional a regra que permite o nomeado recusar a nomeação? Ninguém pode negar o poder do Estado manifestado através da jurisdição, evidentemente (nem mesmo os governantes, como outrora e que era vazado com a expressão "the king can do no wrong!", eis que adotada entre nós a teoria do risco administrativo, onde as autoridades públicas respondem pelos danos praticados aos particulares, presumida a culpa do poder público em algumas hipóteses). Quanto a isso não há discussão na doutrina e nos tribunais, muito embora haja mecanismos diversos na apuração ou mesmo punição de eventual responsabilidade no plano civil, criminal, administrativo e político, justificada em certa medida pela qualidade de quem o pratica (determinado cargo, por exemplo) e em que circunstâncias a conduta praticada viola o direito objetivo; já foi o tempo do Estado irresponsável ou dotado de grosseiras desigualdades materiais objetivamente previstas no ordenamento, onde muitos não tinham qualquer responsabilidade perante o seio social e praticavam os mais diversos abusos e achincalhavam o direito alheio: o aforismo de que todos são iguais perante a lei (ao menos formalmente, no plano teórico ou objetivo) aqui tem plena voga. Nesse diapasão se discute, no plano do direito infraconstitucional, se o nomeado, nos casos de "intervenção de terceiro" mediante nomeação à autoria poderia negar essa qualidade e simplesmente não vir perante o Estado-juiz se defender do alegado contra ele, "recusando a jurisdição".
Pensamos que a recusa de sua nomeação não afronta a Constituição (principalmente) e nem o Código de Processo Civil.
Invocação no sentido da inconstitucionalidade da recusa à nomeação recai contra o princípio da igualdade e principalmente contra o poder estatal (jurisdição), dizendo seus defensores que se o Poder Judiciário, como órgão do Estado, tem o dever-poder de dizer o direito a todos em última palavra e indistintamente a ninguém é dado recusar esse poder, que é legítimo e previsto constitucionalmente como fruto do poder emanado do povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição).
Ocorre que não se trata de recusa à jurisdição como expressão do poder estatal e sim de alternativa processual que o nomeado tem (faculdade e não ônus) em não ir a juízo e aguardar (provável) posterior ação regularmente ajuizada pelo autor (pretenso titular do direito material) contra ele; caso o réu não vá a juízo responder o pedido que contra ele é formulado - aliás, poderá sofrer a amargura de sair vencido no processo (perdendo a oportunidade do direito de se defender e até contra-atacar o primitivo autor) - pode sofrer os efeitos da revelia (contumácia passiva) perante a lide agora regularmente ajuizada, principalmente em se tratando de direito disponível da parte. Soa falso (apesar de aparente), então, a pecha de inconstitucional a recusa do nomeado à autoria porque o recusante da nomeação não está "negando a jurisdição"; só não quer contribuir para o sucesso do autor, pois aguardando regular ação contra ele ajuizada poderá melhor alegar matérias de defesa (processuais e materiais), não tendo, ainda, qualquer obrigação de aceitar a nomeação à autoria e facilitar o ataque do autor mediante a utilização de ação equivocadamente ajuizada, podendo se defender com todos os meios legais que são inerentes a qualquer jurisdicionado (inclusive, se achar conveniente, o de se quedar revel perante a ação regularmente ajuizada etc.).
Ademais, se o próprio Código reconhece implicitamente a recusa do nomeado (art. 66) por sua própria vontade, aliada à recusa do autor da ação (art. 65), fica mais difícil argumentar que o nomeado não pode recusar a nomeação à autoria; contra ele (nomeado que recusa a nomeação) não haverá os efeitos subjetivos da coisa julgada material, pois não foi parte no processo e, assim, não será atingido (limites subjetivos da coisa julgada) graças ao devido processo legal previsto pela Constituição e dissecado pela lei infraconstitucional como ocorre com o Código de Processo Civil, dentre outros diplomas instrumentais existentes no direito brasileiro.
No sentido de que a recusa à nomeação não agride a Constituição, apesar de admitir a vinculação do nomeado à sentença (decisão) proferida no processo movido ao nomeante: José Roberto dos Santos Bedaque (Código de Processo Civil Interpretado, Atlas, São Paulo, 2004, p. 177).
No mesmo sentido, mas sem menção à dita vinculação: Marinoni e Arenhart (Manual..., p. 189/190; op. cit. p. 7).
Contra, se posicionando pela inconstitucionalidade da recusa unilateral à nomeação: Cândido Rangel Dinamarco (Instituições..., p. 397; op. cit. p. 3).
43. Extromissione é a atividade processual em que o nomeante sai do pólo passivo da demanda e dá lugar ao nomeado, que passa a integrá-la e ostentar a qualidade que lhe é inerente, de parte, em razão da aceitação deste último, da provocação daquele (ou mesmo de pedido do pretenso nomeado) e da anuência do autor da ação (agora) "corrigida" (Marinoni e Arenhart, Manual..., p. 189; op. cit. p. 7);
44. É o que afirmam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código..., p. 434; op. cit. p. 8);
45. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça; nesse sentido Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, dizendo que o juiz deve coibir, prevenindo e reprimindo os atos atentatórios à dignidade da justiça que sejam praticados no processo, independentemente de quem seja o seu autor (parte, interveniente, advogado, MP, auxiliar da justiça etc.). Deve, por exemplo: punir o litigante de má-fé; mandar riscar dos autos expressões injuriosas (CPC 15); reprimir a fraude de execução (CPC 593 e 600), dentre outras medidas (p. 526; op. cit. p. 8).
46. O excepcional Paulo Bonavides classificou a Constituição-cidadã em seu brilhante Curso de Direito Constitucional, Malheiros, São Paulo, 18ª edição, 2006, pp. 80/92, cuja aquisição e leitura constante são obrigatórias aos que se aventuram a conhecer o Estado como conhece o mestre cearense, titã brasileiro já eternizado entre nós!
47. Reza a lei que não se admitirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de assistência. Admitir-se-á o litisconsórcio;
Ora, se entendemos que nomeação à autoria não é espécie legítima do gênero intervenção de terceiros, tratando-se de aparente intervenção do terceiro em processo alheio, nada mais justificável que admitir o instituto nos feitos processados e julgados pelo juizado especial cível, pois entendimento contrário nos enforcaria pela incoerência.
