4. DA RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO POSSIBILIDADE ABSOLUTA NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA ERRO GROSSEIRO INCONSTITUCIONALIDADE ILEGALIDADE PERMISSIVO LEGAL AO ABUSO DE PODER
Sabe-se que a Constituição possui natureza analítica por abranger temas que, inclusive, não necessitariam constar expressamente em seu texto. É impossível prever de forma completa todos os temas legislados; por isso, o constituinte manifestou dispositivos ora programáticos, ora dirigentes e ora negativos, com o intuito de balizar a atuação do constituinte derivado, sobretudo nas normas de eficácia contida.
A liberdade de locomoção é um direito fundamental de primeira geração e não pode ser restringida arbitrariamente pelo Estado, devendo-se respeitar o devido processo legal para que haja tal privação, conforme disposto no art. 5º, inciso XV, da Constituição. Sendo um direito fundamental, a liberdade de locomoção possui características típicas dessa categoria, tais como universalidade, indivisibilidade, complementaridade, interdependência e imprescritibilidade. Além disso, apresenta força normativa que atinge tanto o Estado — informando suas atividades políticas, administrativas, judiciais e legislativas — quanto os particulares, por meio da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, os quais, teoricamente, não são absolutos.
Por não ser absoluto, esse direito pode ser restringido em determinados casos, desde que observados os princípios da ponderação e da legalidade. Essa restrição ocorre tanto na esfera civil quanto nas esferas penal e tributária, decorrendo de previsões expressas na Constituição Federal de 1988, as quais delimitam a atuação do Estado em relação aos administrados.
Existem casos em que as restrições atingem estrangeiros que, ao ingressarem no Brasil, podem ser impedidos de permanecer no país, uma vez que essa permissão é concedida por ato discricionário da Administração Pública.
Na esfera penal, há restrições previstas no caso de prisão em flagrante delito, crime propriamente militar e transgressão militar, conforme disposto no art. 5º, inciso LXI, da Constituição Federal de 1988.
Na esfera tributária, há o pedágio, que consiste no valor cobrado por uma concessionária responsável pela manutenção de uma via pública. Embora essas vias continuem pertencendo ao Estado, sua administração é transferida à concessionária por tempo determinado, nos termos da lei, conforme previsto no art. 150, inciso V, da Constituição Federal de 1988.
Ocorre que a Constituição, em sua própria garantia fundamental, estabelece restrições à sua aplicação ao proclamar a livre locomoção "nos tempos de paz e nos termos da lei", deixando a cargo da legislação infraconstitucional a regulação de sua efetividade. Assim, o direito de ir e vir não pode ser abolido, mas pode ser restringido, e tal limitação jamais poderá ser interpretada como uma violação ao texto constitucional.
5. DA VIOLAÇÃO AO ART. 150, V DA CARTA DA REPÚBLICA DE 1988
É tão clara e inequívoca a inconstitucionalidade do entendimento adotado na questão que o próprio texto constitucional prevê restrições à liberdade de locomoção, sem diferenciar brasileiros de estrangeiros.
Vejamos o teor do art. 150, inciso V, da Constituição Federal:
Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)
V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. (grifei)
Sendo assim, está clara a possibilidade do pedágio como medida legal restritiva do direito de locomoção. Além disso, também está prevista a possibilidade de prestação desse serviço por concessionárias, conforme disposto em artigos como o art. 54, inciso I, alínea "a", e o art. 175, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal.
Ressalta-se que ultrapassar pedágio sem o pagamento da tarifa constitui infração punida com multa, conforme previsto na legislação infraconstitucional, especificamente no Código de Trânsito Brasileiro, in verbis:
Art. 209. Transpor, sem autorização, bloqueio viário com ou sem sinalização ou dispositivos auxiliares, deixar de adentrar às áreas destinadas à pesagem de veículos ou evadir-se para não efetuar o pagamento do pedágio:
Infração - grave;
Penalidade - multa.
A possibilidade de estabelecer pedágio para a locomoção entre municípios e estados da Federação é uma restrição legítima à liberdade de ir e vir, prevista na Constituição.
6. DA VIOLAÇÃO DO ENTENDIMENTO ÀS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS - ILEGALIDADE
Conforme já explanado, o Decreto Presidencial nº 678/92 é compatível com a Constituição, posto que a norma do art. 5º, inciso XV, da Magna Carta é de eficácia contida, admitindo, portanto, restrições impostas pelo poder constituinte derivado. Não apenas esse decreto, mas também o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor, o Código de Trânsito Brasileiro, o Código Tributário Nacional e diversas outras leis federais destinam-se, em conformidade com a Constituição, a restringir a liberdade de locomoção por meio de normas de ordem pública, sendo que algumas delas foram recepcionadas como Leis Complementares.
Além disso, há a questão do direito à liberdade de locomoção de crianças e adolescentes, uma vez que o princípio da proteção integral impõe inúmeras restrições ao livre acesso de menores de idade a determinados eventos e locais, bem como ao consumo de certos produtos, como cigarros, por exemplo. Tais limitações decorrem do art. 227 da Constituição, que consagra a proteção absoluta e integral da criança e do adolescente, cuja responsabilidade recai sobre a família, o Estado e a sociedade, de forma conjunta.
Pode-se afirmar ainda que essas restrições possuem finalidades que vão além da proteção dos menores, fundamentando-se em uma espécie de poder-dever de todos, de modo a salvaguardar interesses fundamentais e sociais.
No âmbito da União, dos Estados e dos Municípios, diversas normas de saúde pública foram editadas com o objetivo de restringir a liberdade de locomoção durante a pandemia da covid-19, em obediência às diretrizes sanitárias. Houve, na prática, a implementação de toques de recolher, determinando que a população permanecesse em suas casas, além do fechamento de diversos estabelecimentos comerciais, portos e aeroportos. Fronteiras foram fechadas ao redor do mundo, privando quase totalmente a população do exercício de seu direito fundamental de ir e vir.
Percebe-se ainda, no âmbito infraconstitucional, que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94) permite o exercício da advocacia apenas aos inscritos no respectivo Conselho de Classe, após aprovação no Exame da Ordem. Essa exigência configura uma restrição à liberdade do múnus público, sendo uma limitação legítima, conforme previsto no art. 5º, inciso XIII, da Carta Magna.
Ante o exposto, é forçoso concluir que, em casos como este, reside o limite entre a discricionariedade e a ilegalidade para fins de aplicação da tese firmada pelo STF, devendo-se reconhecer a exceção e, consequentemente, permitir o conhecimento do mérito pelo Judiciário. Diante de um cenário no qual há restrições ao direito fundamental de locomoção, resta clara e inequívoca a inconstitucionalidade do entendimento adotado pela banca.
Uma questão de concurso deve estar correta ou incorreta de acordo com o ordenamento jurídico, e não conforme a mera discricionariedade da banca organizadora. Em outras palavras, o concurso não deve servir para que o candidato "adivinhe" a resposta que a banca considera correta de forma arbitrária, mas sim para aferir se ele possui o conhecimento jurídico adequado e se sua resposta está de acordo com o ordenamento jurídico vigente.
7. REFLEXOS SOCIAIS NEGATIVOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Essa margem de discricionariedade meritória permite que pessoas ingressem nos quadros da Administração Pública por meio de concursos duvidosos, para não dizer fraudulentos, ferindo diversos princípios do ordenamento jurídico. Não se trata apenas de uma mera disputa por cargo público ou da alteração do gabarito de uma questão com a reclassificação de candidatos, mas do cumprimento de um dever ético ao denunciar certas práticas adotadas pelas bancas examinadoras. Tais irregularidades geram revolta nos candidatos devidamente preparados e uma sede inexorável de justiça, visando proteger municípios que ainda serão contemplados com servidores escolhidos, parentes de autoridades e apadrinhados.
Essa luta repercute em outras esferas, tornando-se uma questão de responsabilidade coletiva: para que um médico não ministre uma medicação errada; para que procuradores não compactuem com atos de improbidade administrativa ou desvios de verbas públicas; e para que as classes gramaticais e equações de primeiro e segundo graus sejam ensinadas nas escolas por profissionais devidamente capacitados.
Voltando à questão do entendimento adotado e ora debatido neste trabalho, percebe-se que o TJPE limitou-se a reproduzir o entendimento do STF, sem fundamentação acerca de sua aplicabilidade ou inaplicabilidade no caso concreto, violando o dever de motivar a decisão.
No plano processual, o art. 11 do Código de Processo Civil preceitua que:
"Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade."
A fundamentação das decisões judiciais é tão essencial que, diante de casos em que o jurisdicionado fica sem compreender a decisão ou sem obter uma resposta clara do Poder Judiciário, o legislador foi além e reforçou a ideia de efetividade da prestação jurisdicional, conforme se depreende do art. 489 do CPC, valendo a transcrição integral do § 1º:
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
No caso concreto, o inconformismo não se dá por uma questão meritória, mas sim pela ausência de uma resposta efetiva do Poder Judiciário que permita aceitar a subsunção do entendimento do STF ao caso em análise. Isso se agrava quando a própria jurisprudência utilizada para negar o direito reconhece a existência de ilegalidade e inconstitucionalidade como fundamentos que permitem o enfrentamento do mérito em provas objetivas de concursos públicos.
Os mecanismos adotados pelo legislador para reduzir a distância entre a solução da lide e a satisfação do direito elevaram a atividade satisfativa à categoria de norma fundamental, que deve ser observada em todo e qualquer processo civil. Isso se traduz na necessidade de uma prestação jurisdicional eficiente e capaz de esgotar a pretensão do jurisdicionado, conforme preceitua o art. 4º do CPC:
"As partes têm o direito de obter, em prazo razoável, a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa."
Note-se que a atividade satisfativa somente seria alcançada caso o magistrado fundamentasse sua decisão com base na Constituição, na lei, na jurisprudência ou em alguma tese que justificasse a declaração de que a banca examinadora não agiu com ilegalidade ou inconstitucionalidade.
A publicação e homologação de resultados duvidosos — senão fraudulentos —, especialmente nos municípios, além de possuir repercussão interestadual, compromete diretamente a prestação de serviços públicos ao permitir o ingresso de pessoas incapacitadas. Em tese, tais indivíduos são apadrinhados e indicados por políticos ou, quando não, são contratados diretamente por meio de vínculo com a Administração Pública, sem concurso público.
No caso específico do cargo de procurador, é evidente que, ao se legitimar candidatos por meio de arrumadinhos ou contratações diretas, tais profissionais tornam-se dependentes da gestão política que facilitou seu ingresso na Administração Pública. Dessa forma, em vez de defenderem os interesses públicos, acabam atuando em favor da administração, sem qualquer substrato de moralidade, autonomia profissional e isenção técnica — princípios essenciais ao exercício da advocacia pública.
Registre-se, ainda, que alguns entes públicos têm se utilizado de dispensa de licitação, com base na Lei nº 14.133/21, o que já evidencia uma escolha direta da banca examinadora, sem que haja a devida concorrência ou tomada de preços, considerando os valores alocados do erário.
Com base na aplicação da regra, e não da exceção contida no Tema 485 do STF, organizadoras de certames públicos praticam diversas irregularidades. Entre elas, destacam-se a falta de fundamentação ao denegar recursos interpostos por candidatos e a não publicação de atos essenciais à lisura do concurso. Além disso, há casos como concursos para uma única vaga, em que dois candidatos estavam inscritos, mas apenas um compareceu à prova; concursos em que 28 candidatos obtêm nota máxima para uma única vaga, decidida com base no critério de idade; provas para o cargo de procurador sem fiscalização da OAB; exames nos quais o candidato entra na sala e encontra o caderno de provas já disposto sobre a mesa, virado de cabeça para baixo; entre outras arbitrariedades.
Verifica-se, com clareza, que as primeiras colocações em alguns certames são ocupadas por pessoas jovens que sequer concluíram o curso superior, políticos e ex-políticos, ou ainda parentes em linha reta e colateral do gestor municipal. Embora tais situações não sejam, por si só, ilícitas, é evidente que candidatos que vêm se preparando há três ou quatro anos teriam, em tese, maior chance de aprovação.
A repercussão de uma única questão manipulada vai além da injustiça individual, refletindo diretamente na Administração Pública, nos administrados e no princípio da concretização do interesse público, afetando a qualidade da prestação de serviços. Os concursos públicos são responsáveis por prover cargos essenciais à sociedade, como médicos, auditores, analistas, enfermeiros, procuradores, assistentes sociais, psicólogos e professores das mais diversas áreas. Assim, a seleção deve garantir que o quadro de pessoal seja formado por profissionais aptos e preparados para a execução dos serviços públicos de natureza social, que impactam diretamente a coletividade.
Enquanto o Poder Judiciário continuar aplicando a regra de que não pode adentrar o mérito das questões de concurso público — mesmo diante de flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade —, prefeitos e gestores seguirão negociando cargos e funções públicas sem qualquer controle efetivo.
Os princípios do concurso público — legalidade, moralidade, interesse público, impessoalidade e eficiência — são diretrizes essenciais à aplicação da regra estabelecida no Tema 485 do STF, sobretudo quando esses princípios são flagrantemente ignorados, causando prejuízos aos administrados, aos candidatos e ao funcionamento das instituições públicas e democráticas.
Nesse sentido, o art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, estabelece:
"A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]."
Destarte, constata-se que a adoção desse entendimento reflete diretamente na gestão política do município e não se enquadra em nenhuma das hipóteses excepcionadas pela jurisprudência. Reconhece-se, assim, a ilegalidade que vem sendo praticada, tendo em vista a vasta gama de entendimentos esdrúxulos e desprovidos de qualquer critério técnico ou excepcional, os quais não refletem a realidade do preparo necessário para a assunção do cargo público.
Não estamos diante de uma reanálise do mérito, mas sim da interpretação conforme a Constituição, conforme prelecionado pelo STF, especialmente no que diz respeito à possibilidade de adentrar ao mérito de questões elaboradas por bancas de concurso público e ao limite de sua discricionariedade. Essa análise deve ocorrer de maneira criteriosa e fundamentada, aplicando-se corretamente a exceção prevista no Tema 485 de repercussão geral.
No entanto, alguns magistrados, sob o argumento de realizar o "trabalho mínimo", optam por não abordar o mérito da questão, independentemente de sua evidente inconstitucionalidade. Tal postura afasta a correta aplicação do direito ao caso concreto, conspurcando não apenas a Constituição Federal, mas também o CPC, que impõe o dever de fundamentação da decisão, seja para aplicar ou afastar a norma em um caso específico.
Dessa forma, não se trata de revolvimento do mérito do direito posto, mas sim de questionar o entendimento absurdo adotado por algumas bancas examinadoras, garantindo a correta aplicação do Tema 485 para reconhecer que a questão, tal como foi formulada, viola preceitos constitucionais, macula a doutrina e contraria a legislação vigente. A Justiça, com base nos princípios da segurança jurídica e da confiança do jurisdicionado no Poder Judiciário, não pode permitir que organizadoras de certames públicos, amparadas na suposta impossibilidade de questionamento do mérito das questões, pratiquem imoralidades, promovam inconstitucionalidades e inovem no direito sem qualquer substrato legal que justifique seu entendimento.
Estamos diante de um entendimento equivocado em uma questão que pode gerar imoralidades, fraudes, preterições, favorecimentos ilícitos, apadrinhamentos e negociação de cargos, colocando nas mãos do Poder Judiciário a responsabilidade de adentrar o mérito para resguardar a Administração Pública, a sociedade, os concurseiros e o erário público, além, evidentemente, de salvaguardar a integridade da Constituição Federal de 1988.
No caso concreto, verifica-se que a banca examinadora adotou o entendimento de que medidas restritivas impostas à locomoção no território nacional em tempo de paz seriam incompatíveis com a Constituição. Tal posição, no entanto, contraria cláusula pétrea constitucional, bem como toda a doutrina e jurisprudência, configurando uma inconstitucionalidade chapada, enlouquecida e desvairada.
Nas palavras do Ministro Sepúlveda Pertence, a expressão "inconstitucionalidade chapada" começou a ser utilizada para caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente, clara, flagrante e escancarada, sem deixar qualquer dúvida quanto ao vício, seja ele formal ou material.
Dessa forma, percebe-se nitidamente que, diante de uma inconstitucionalidade, é permitido ao Poder Judiciário adentrar o mérito da banca examinadora para analisar o verbete constitucional em relação ao teor da questão impugnada. Isso decorre da própria tese firmada pelo STF, que, paradoxalmente, tem sido aplicada de forma imprecisa e na base do menor esforço para negar direitos e evitar a devida análise do caso concreto.
