O Estado constitucional e democrático de Direito, que é muito mais complexo e garantista que o antigo Estado de Direito, caracteriza-se pelo seguinte decálogo:
1) positivação dos direitos, sobretudo dos direitos fundamentais (Ferrajoli) (os direitos agora valem muito mais porque se encontram contemplados na Constituição Federal e no Direito internacional; antigamente valiam (só) na medida dada pelo legislador ordinário);
2) subordinação da própria produção do Direito à Constituição Federal (Ferrajoli) (a legislação ordinária está cercada de limites formais e materiais);
3) pluralidade de fontes normativas hierarquicamente distintas (normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais);
4) distinção entre vigência e validade da lei;
5) abrangente e atuante sistema de controle de constitucionalidade das leis;
6) evolução da democracia formal (democracia das maiorias) para a democracia substancial (ou material);
7) revisão do papel do juiz (do juiz legalista chega-se ao juiz constitucionalista; do método subsuntivo evolui-se para o ponderativo);
8) revisão do papel da ciência jurídica (que deve sempre cumprir um relevante papel crítico);
9) presença absolutamente inegável de antinomias e lacunas no ordenamento jurídico;
10) construção de uma série enorme de limites ao exercício do poder estatal e sua articulação com uma outra gama incontável de garantias em favor dos que se sujeitam a esse poder estatal.
No que se relaciona com a distinção entre vigência e validade da lei cabe sublinhar o seguinte: toda lei penal vigora formalmente até que seja revogada por outra ou até que alcance o fim do seu prazo de vigência, quando se trata de lei excepcional ou temporária (CP, art. 3º). Em outras palavras, a lei penal vigora enquanto não for revogada (formalmente).
Revogação da lei significa, portanto, cessação (finalização) da sua vigência formal. A revogação acontece por meio de outra lei e compreende tanto a ab-rogação (revogação total) como a derrogação (revogação parcial). O costume não revoga nem derroga a lei. O desuso tampouco.
Não se pode, entretanto, confundir a vigência (formal) de uma lei com sua validade (esta última consiste na sua compatibilidade com a Constituição e com o Direito internacional). Uma lei para entrar em vigor (para ter vigência) basta ser aprovada pelo Parlamento, sancionada e publicada no Diário Oficial. Uma vez publicada e passado o período de vacância, caso exista, inicia sua vigência. Não havendo nenhuma vacância (vacatio) a ser observada, a lei começa a ter vigência de forma imediata (assim que publicada).
Mas nem toda lei vigente é válida. O modelo do Estado constitucional e democrático de Direito, que é garantista, rompe com o velho esquema do positivismo clássico e passa a distinguir a vigência da validade. Somente pode ser válida a lei (vigente) que conta com compatibilidade vertical com a Constituição (ou seja: a lei que atende às exigências formais e materiais decorrentes da Magna Carta) bem como com o Direito internacional (que goza de status supra-legal – cf. voto do Min. Gilmar Mendes - STF, RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso).
O provecto positivismo clássico (positivismo legalista) confundia os planos da vigência e da validade. Dizia-se que lei vigente é lei válida, desde que tenha seguido o procedimento formal da sua elaboração. Não se aceitava, nesse tempo, a complexidade do sistema constitucional e democrático de direito, que conta com uma pluralidade de fontes normativas hierarquicamente distintas (Constituição, Direito internacional e Direito infraconstitucional). As normas que condicionam a produção do Direito não são só formais (maneira de aprovação de uma lei, competência para editá-la etc.), senão também e sobretudo substanciais (princípio da igualdade, da intervenção mínima, preponderância dos direitos fundamentais, respeito ao núcleo essencial de cada direito etc.).
As normas substanciais também constituem limites que não podem ser ultrapassados pelo legislador derivado. A produção do Direito está agora condicionada formalmente assim como pelos limites materiais (ou substanciais). A norma que proibia a progressão de regime em crimes hediondos, por mais que fosse inatacável do ponto de vista formal (vigência), não possuía validade (ou seja: compatibilidade vertical com o princípio da individualização da pena, contemplado na CF, art. 5º, inc. XLVI).
De acordo com a lógica positivista clássica (Kelsen, Hart etc.), lei vigente é lei válida e mesmo quando incompatível com a Constituição ela (lei vigente) continuaria válida até que fosse revogada por outra lei. O esquema positivista clássico não transcendia o plano da legalidade (e da revogação). Confundia-se invalidade com revogação da lei e concebia-se uma presunção de validade de todas as leis vigentes. Não se reconhecia a tríplice dimensão do Direito, composto de normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais. Pouca relevância se dava para os limites (substanciais) relacionados com o próprio conteúdo da produção do Direito.
A revogação de uma lei, diante de tudo quanto foi exposto, é instituto coligado com o plano da "legalidade" e da "vigência". Ou seja: acontece no plano formal e ocorre quando uma nova lei afasta a aplicação da anterior. A revogação, como se vê, exige uma sucessão de leis (sendo certo que a posterior revoga a anterior expressamente ou quanto com ela é incompatível). A declaração de invalidade de uma lei, que não se confunde com sua revogação, é instituto vinculado com o plano da "constitucionalidade", ou seja, deriva de uma relação (antinomia ou incoerência) entre a lei e a Constituição ou entre a lei e o Direito internacional e relaciona-se com o plano do conteúdo substancial desta lei.
Sintetizando: a lei deve ser declarada inválida quando se reconhece sua inconstitucionalidade ou sua antinomia com uma norma de Direito internacional (isso ocorreu, v.g., no caso da prisão civil do depositário infiel). Recorde-se que o Direito internacional que contempla normas relacionadas com os direitos humanos goza de status distinto: ele é superior à lei ordinária e vale menos que a Constituição (as convenções e tratados de direitos humanos contam com status supralegal, nos termos do voto do Min. Gilmar Mendes - STF, RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso).
Quando a inconstitucionalidade ocorre de forma concentrada (numa ação direta de inconstitucionalidade, por exemplo) ou se se trata de discussão de uma lei em tese, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, fala-se em eficácia erga omnes. Quando a invalidade é declarada (só) em relação a um caso concreto, por força do controle difuso de constitucionalidade, a sua eficácia é apenas inter partes. Uma vez declarada inválida uma lei pelo Pleno (em ação concentrada ou quando ela é discutida em tese, no sistema difuso), já não pode ser aplicada. A lei declarada inválida, nesse caso, continua vigente (formalmente), até que o Senado a retire do ordenamento jurídico (CF, art. 52, X), mas não tem nenhuma validade (ou seja: já não pode ter nenhuma aplicação concreta).
