Intimação da penhora

            Se faz nos termos do art. 475-J, § 1º, do CPC: intimação do executado na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.

            Além das hipóteses de comunicação processual imbricada pela intimação do executado, Alexandre Freitas Câmara ainda faz a seguinte ressalva: "... não se pode, por evidente, afastar a possibilidade de intimação do executado por edital quando presentes seus requisitos..."¹¹.

Efeito suspensivo na impugnação

            Via de regra não haverá efeito suspensivo (efeito que suspende a executividade da decisão judicial), podendo o juiz, entretanto, atribuir tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, segundo prescreve o art. 475-M do Código de Processo Civil.

            E mesmo que seja atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos, sendo que deferido o efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados, segundo prescrição do mesmo art. 475-M, § § 1º e 2º, do Código de Processo Civil, respectivamente.

            Boa a nova disposição trazida pelo modelo sincrético das fases de conhecimento e execução nas causas que envolvem títulos executivos judiciais, afastando o antigo modelo da ação de embargos à execução como meio de defesa - agora "impugnação" - onde era carreado o efeito suspensivo, que, sem dúvida alguma, trazia delongas à satisfação da tutela do direito (art. 739, § 1º, do CPC).

            Nesse sentido Alexandre Freitas Câmara: "... a retirada do efeito suspensivo como regra é bastante lógica e razoável, principalmente se for levado em conta o fato de que a execução se baseia em título formado através de um módulo processual de conhecimento, em que todas as garantias já foram observadas, e isso leva a que haja – pelo menos – uma forte presunção de existência do crédito exeqüendo..." ¹².

Exceção de pré-executividade

            Adoto a respeito posição de Nery Jr. e Rosa Nery, onde exceção de executividade - admitida quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor, daí ser exceção de executividade e não de pré-executividade, pois o credor não tem execução contra o devedor - é instrumento de defesa de direito material na qual o juiz somente pode examinar a requerimento da parte, tal como o pagamento e qualquer outra forma de extinção da obrigação (adimplemento, compensação, confusão, novação, consignação, remissão, sub-rogação, dação etc.: "... Havendo necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação, é inadmissível a exceção de executividade. Nesse caso o devedor, caso queira defender-se, terá de segurar o juízo e ajuizar ação de embargos do devedor...", afirmavam em obra anterior ao novo regime instituído pela lei 11.232¹³.

            Para Nery Jr. e Rosa Nery, há nítida diferença entre exceção de executividade e objeção de executividade, sendo esta última meio de defesa apto a atacar matérias que envolvam normas de ordem pública, ou seja, que não dependeriam de "exceção" de direito material ou processual para serem examinadas, podendo o executado objetar tais matérias sem segurança do juízo - como se exigia para o ajuizamento dos embargos do devedor antes do novo regime instituído pela lei 11.232 quando a execução se dava através de título executivo judicial - porque dessas matérias o juiz tem de, necessariamente, conhecer, de ofício, independentemente de alegação da parte ou de segurança do juízo pelo depósito ou penhora, afirmavam em obra anterior ao novo regime¹⁴.

            Para os precitados doutrinadores paulistas, sob a ótica do antigo regime, tanto a objeção como a exceção de executividade, não se confundiam com a ação de embargos do devedor, pois elas podiam ser alegadas por "simples petição" aos autos denunciando o ocorrido - ou mesmo em juízo, oralmente, reduzindo-se a termo o alegado - independentemente da segurança do juízo, sendo que a objeção, por ser matéria de ordem pública, deveria ser reconhecida pelo juiz, de ofício, ainda que a parte a quem aproveitaria tal alegação não o fizesse.

            De fato o novo regime modificou a sistemática sobre a defesa do devedor-executado nas hipóteses em que o título executivo é judicial (regra geral), circunstância em que sua defesa se dará através de "impugnação", que não tem natureza jurídica de "ação" como os embargos do devedor de outrora (nas mesmas hipóteses), sendo considerada incidente processual à fase de execução (art. 475-J, § 1º, do CPC).

            Desse modo, onde caberia ação de embargos à execução nas execuções imbuídas de título executivo judicial, agora eventual matéria de defesa pode ser alegada mediante incidente processual de impugnação, sem o rigor do direito público subjetivo da "ação de embargos à execução" como exigia o antigo regime, tornando dessarte o sistema mais simples, menos burocrático e menos oneroso às partes.

            Em alguns pontos o que era antes exceção de executividade é agora objeção de executividade: a prescrição extintiva, exemplificativamente, confim do direito material e que deve ser explorada a fundo em debate exclusivo diante da riqueza do instituto.

            O advento da lei 11.280/06, que derrogou o art. 219 do CPC (modificando a redação do § 5º ao aduzir que o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição, revogando consequentemente o art. 194 do Código Civil) mexeu na natureza jurídica da prescrição extintiva, transformando-a formalmente em matéria de ordem pública que deve ser reconhecida de ofício pelo juiz, independentemente, portanto, da alegação da parte a quem aproveitaria sua alegação.

            E a discussão doutrinária não perdeu o sentido – ao menos em relação à prescrição extintiva – apesar do disposto no art. 475-L, VI, do CPC, ainda que a norma tenha fundido num só artigo de lei matérias que antes do novo regime poderia se diferençar entre "exceção" e "objeção" de executividade e que agora podem ser alegadas através de "impugnação" (incidente processual). Creio que a técnica processual admite que o juiz possa reconhecer de ofício matéria relativa à prescrição extintiva, independentemente do devedor-executado impugnar a matéria; note-se a diferença: antes a exceção de executividade, apesar de prescindir da ação de embargos à execução e, portanto, da segurança do juízo, deveria ser alegada mediante "simples petição" pela parte a quem aproveitaria, sendo que somente em hipóteses de objeção de executividade é que o juiz poderia conhecer de ofício a matéria, em razão da ordem pública que a revestia.

            A circunstância de a lei ter jungido matérias de diferentes matizes jurídicas (direito dispositivo/disponível ou não), como se pudessem receber o mesmo tratamento, não significa que o juiz permita que sobre sua barba eventual matéria de ordem pública - tal como ocorre com a prescrição extintiva, ainda mais depois do novo regime do art. 219, § 5º, do CPC - seja ignorada quando o direito positivo o obrigue a reconhecer a hipótese.

            Com isso, creio que mesmo depois do advento da lei 11.232 versando sobre a impugnação - antiga ação de embargos do devedor - da matéria executada em juízo como fase processual de execução do julgado, pode o juiz reconhecer de ofício matéria relativa à prescrição extintiva do direito da parte, em virtude de sua inegável natureza de norma jurídica de ordem pública que tem a característica de não causar preclusão às partes e nem ao juiz, devendo o processo - depois do conhecimento de sua existência - ser extinto em primeiro grau de jurisdição com resolução (julgamento) do mérito nos termos dos arts. 125, II, 262, 269, IV, 475-L, VI e 475-M, § 3º, todos do Código de Processo Civil.

Citação e sua necessidade em alguns casos

            O modelo sincrético trazido pela lei 11.232 mexeu principalmente com as decisões judiciais provindas de título executivo judicial, deixando outras hipóteses ainda reguladas pelo modelo antigo, onde se necessita do formalismo da ação e conseqüente processo executivo como meio instrumental de expropriação dos bens do devedor para o adimplemento de obrigação descumprida (execução contra devedor insolvente, execução por quantia certa contra a fazenda pública, homologação de decisão estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça etc.).

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            A execução de alimentos, em razão do silêncio da lei 11.232, mantém a adoção do Código ao modelo de dualidade ou autonomia da execução (processo executivo), necessitando-se, assim, de citação do réu (devedor), o que soa para Alexandre Freitas Câmara como incoerente sob o argumento de que se a regra nos títulos executivos judiciais é a unificação do conhecimento (mérito) e execução (satisfação) do direito da parte que tem razão, não se justifica manter nas hipóteses de obrigação alimentar - portanto cuja causa de pedir pugna pela rapidez – um procedimento mais formal e demorado do que a recente regra unificadora nos títulos executivos judiciais¹⁵.

As principais alterações trazidas pelo art. 475-O

            Segundo o artigo 475-O são essas as principais alterações: (...) III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos; (...) § 2^o A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

A interpretação da expressão "arbitrada de plano pelo juiz"

            Deve ser interpretada no sentido de que nessas hipóteses de "urgência urgentíssima" - exceção prevista no inciso III do art. 475-O do CPC: levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado - a caução exigida do exeqüente e arbitrada de plano pelo juiz, prestada nos próprios autos, prescinde de prova pericial - com todos os rigores que esta traz, tal como a possibilidade de "instrução" do laudo - devendo o juiz arbitrar a aludida constrição do direito da parte garantida pela caução imbuído de juízo de eqüidade ainda que necessite de prévia consulta ao perito sob o risco de não o fazendo arbitrar muito além ou aquém do caucionado; trata-se de eqüidade evidentemente mitigada, portanto.

Cumprimento de sentença e sua competência

            Segundo o art. 475-P do CPC o cumprimento far-se-á perante: I – os tribunais, nas causas de sua competência originária; II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição; III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira. Diz ainda seu parágrafo único que no caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.

Formas de constituição do capital

            São formas de constituição do capital, nos termos do art. 475-Q, §§ 1º e 2º, do CPC: representação por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações em instituições financeiras em banco oficial - sendo inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor - podendo o juiz substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.

A constitucionalidade do § 4º do art. 475-Q

            Trago a respeito excerto de Alexandre Freitas Câmara (sobre o direito a alimentos decorrentes de responsabilidade civil e não nos casos de alimentos decorrentes em razão do direito de família): "... À primeira vista, pode parecer que o dispositivo contraria o art. 7º, IV, da Constituição da República, que veda a vinculação de qualquer obrigação ao salário mínimo. É preciso, porém, interpretá-lo corretamente. A Constituição da República veda a utilização do salário mínimo como indexador (inclusive de prestações que têm natureza alimentar, como a remuneração de servidores públicos). Não se proíbe, porém, a utilização do salário mínimo como parâmetro para fixação do valor declarado na sentença como sendo o valor da obrigação. Neste caso, porém, deve-se converter o valor da prestação para moeda corrente na data da sentença e, daí por diante, aplicam-se apenas os índices de correção monetária. Deste modo, fica o dispositivo em perfeita sintonia com a Constituição da República..."¹⁶.