O recurso de agravo depois da Lei nº 11.187/2005

As modalidades de agravo previstas no Código de Processo Civil

O agravo, tratado como recurso cabível contra decisões interlocutórias, pode apresentar-se sob duas modalidades, expressamente: por instrumento e na forma retida. Ocorre que o próprio Código não descarta a possibilidade de outra modalidade desse recurso, pois no art. 496, II, menciona como cabível, dentre outros, o recurso de agravo, o que pode dar margem à interpretação que enxerga outra espécie de recurso de agravo ("agravo inominado").

O recurso cabível contra as decisões interlocutórias como regra geral

Será cabível o recurso de agravo na forma retida: Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. Marinoni e Arenhart¹ pontificam que o agravo foi o recurso designado pelo Código de Processo Civil para servir de meio à impugnação de decisões interlocutórias. Quaisquer que sejam essas decisões, ou ainda seu conteúdo, em qualquer espécie de procedimento no processo civil brasileiro, é cabível o recurso de agravo, sendo que na modalidade retida, que atualmente constitui a forma regular deste recurso, o agravo limita-se a expressar a contrariedade com a decisão proferida, ficando a insurgência documentada nos próprios autos do processo, sem formação de instrumento e sem ser encaminhada ao tribunal. O agravo retido somente será apreciado pelo tribunal futuramente se a parte o reiterar nas razões ou na resposta da apelação eventualmente interposta (art. 523, § 1º, do CPC), evitando a preclusão sobre a matéria decidida e permitindo que ulteriormente o tema venha a ser ventilado perante o tribunal. As decisões judiciais não impugnadas oportunamente acabam consolidando-se, não admitindo mais futuras discussões (preclusão). Para evitar que isso aconteça, - sem que seja necessário recorrer imediatamente ao tribunal – tem-se a via do agravo retido, apenas como forma de manifestação do inconformismo, o que autorizará ao recorrente rediscutir a matéria posteriormente.

A possibilidade de retratação do recurso

Marinoni e Arenhart² mencionam que o agravo permite um efeito próprio, chamado efeito de retratação. O agravo confere oportunidade para que o juiz reaprecie a decisão tomada, mantendo-a ou modificando seu conteúdo. Havendo atendimento ao pleito do recorrente, o agravo perderá seu objeto, e assim não poderá ser julgado pelo tribunal.

Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento

Nos termos da nova sistemática trazida pela lei 11.187 quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento, atualmente modalidade de exceção perante a regra geral (art. 522, caput, do CPC).

Efeitos do recurso

Marinoni e Arenhart³ dizem mediante o suporte legal que o agravo, como regra, não tem efeito suspensivo (art. 497 do CPC). Essa opção legislativa é facilmente explicável em função do interesse na continuidade do procedimento; se a impugnação de cada uma das decisões interlocutórias, no curso do processo, pudesse paralisar sua tramitação, certamente haveria alongamento excessivo de seu tempo. Hoje, este entendimento é ainda reforçado pela idéia de que, em regra, o agravo é oferecido na modalidade retida, o que é logicamente incompatível com a suspensão do feito ou, mesmo, da decisão recorrida, ao menos em princípio. Assim, admitindo-se o recurso (que é processado em "instrumento" apartado dos autos do processo em que a decisão é tomada) contra essas decisões, mas negando-se-lhe capacidade de suspender os efeitos do ato judicial impugnado e, conseqüentemente, a suspensão do próprio curso do processo (recorde-se novamente o princípio da interdependência dos atos processuais, em que a prática de um implica a realização de outros, em cadeia), permite-se o recurso ao juízo ad quem enquanto o processo tem seu curso normal perante o juízo originário, consignam os processualistas.

Continuam os paranaenses dizendo que excepcionalmente, porém, pode acontecer que essa decisão interlocutória possa gerar danos irreparáveis aos interesses do recorrente. Nesses casos, anteriormente, utilizava-se do mandado de segurança para dar efeito suspensivo ao agravo – o que, obviamente, constituía nítido desvio de função, já que o mandado de segurança não foi pensado para essa finalidade. Atualmente, o art. 588 prevê a possibilidade de, no próprio agravo, interposto por instrumento, o relator conferir efeito suspensivo ao recurso, "nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação", desde que a fundamentação do agravo seja plausível. Presentes esses pressupostos – periculum in mora e fumus boni iuris – o relator, em decisão provisória e imediata, já no recebimento do recurso (art. 527, II, do CPC), determinará a suspensão do ato impugnado, até o julgamento do agravo.

Além disso, o CPC reconhece, em seu art. 527, III, a possibilidade de antecipação dos efeitos da pretensão recursal. Note-se que o efeito suspensivo é cabível e útil quando uma decisão – que, por exemplo, determina a venda de certo bem, ou a prisão civil do réu – pode causar dano ao recorrente. Nesses casos, o efeito suspensivo pode efetivamente ser necessário. Imagine-se, porém, o caso em que alguém solicita ao magistrado (em primeiro grau) certa providência cuja negação pode trazer-lhe dano. O recurso de agravo, ainda que conte com o efeito suspensivo, certamente não tem o poder de evitar o prejuízo irreparável que a falta de concessão do postulado poderá trazer ao recorrente, já que suspender uma omissão do juiz não acarreta efeito algum no plano concreto. O efeito suspensivo somente teria alguma utilidade se o tribunal (na figura do relator) pudesse conceder ao recorrente a providência que o juiz a quo lhe negou. Ora, quando a parte tem direito de obter algo imediatamente, não basta recurso que possa impugnar a decisão e permitir a concessão da providência (que foi injustamente negada) após longo tempo. É necessário, como é óbvio, forma recursal que possa dar desde logo à parte a providência que lhe foi injustamente negada pela decisão recorrida. É essa a intenção do art. 527, III – "efeito ativo" – finalizam os processualistas.

O recurso cabível contra as decisões proferidas após a sentença

Humberto Theodoro Júnior⁴ diz que com a prolação e publicação da sentença, o juiz, normalmente, cumpre e acaba a função jurisdicional própria do processo de conhecimento. Compete-lhe, porém, presidir o processamento da apelação e decidir os embargos de declaração acaso interpostos. Cabe-lhe, ainda, dar cumprimento ao comando da sentença condenatória. Dessa maneira, mesmo depois de proferida a sentença, o juiz pode vir a decidir questões incidentais, tornando cabível o agravo.

Se a apelação foi interposta e ainda não subiu ao tribunal, as decisões posteriores à sentença serão impugnáveis por agravo retido, sem necessidade de ratificação nas razões ou contra-razões da apelação, mesmo porque nessa altura o apelo principal já teria sido interposto e arrazoado, não havendo como retroagir para nele inserir o agravo retido ulterior. Por outro lado, não há razão para impor à parte o uso do agravo de instrumento, diz o processualista.

A medida seria contrária à economia processual, porque os autos já se acham em vias de subir ao tribunal, por força da apelação pendente. O agravo retido simplesmente chegará à instância superior como um adendo à apelação, dentro das peças do processo.

O art. 522, alterado pela lei 11.187/2005, ressalva dois casos em que as decisões posteriores à sentença devem ser impugnadas por agravo de instrumento: a) quando se trate de inadmissão da apelação; e b) quando se refira à deliberação sobre os efeitos em que a apelação é recebida, aponta.

Sem a forma de instrumento, o agravo se tornaria inútil, se seu fim é enfrentar a decisão que não admitiu a apelação. Como esta trancou o processo e não chegará ao exame do tribunal, o agravo que fosse processado sob a forma retida também jamais chegaria à instância superior. Tornar-se-ia uma completa inutilidade, já que não se prestaria para servir ao interesse recursal da parte a ser tutelado pelo remédio impugnativo franqueado pela lei. Realmente, só a forma de instrumento terá utilidade processual, na espécie, afirma Theodoro Júnior.

Continua dizendo que o mesmo se passa com a decisão que definiu os efeitos com que a apelação é recebida. Se a parte tem o direito de recorrer contra tal decisório, é preciso que o sistema recursal propicie alguma utilidade ao meio impugnativo. Se o agravo fosse modalidade retida, o tribunal somente iria apreciá-lo quando julgasse a apelação. Aí já não teria mais sentido reconhecer que à apelação deveria ter sito atribuído efeito diverso do que lhe emprestou o juiz de 1º grau. O efeito recursal, na espécie, está sempre ligado à pretensão de realizar ou impedir a execução provisória da sentença apelada. Se o exame do agravo fosse feito junto com a apelação, todo o propósito do agravo perderia sentido. Daí por que a lei assegura ao recorrente discutir os efeitos da apelação por meio de agravo de instrumento, afastando da hipótese o agravo retido (art. 522, in fine).

Nessas duas exceções abertas pelo art. 522, para ensejar o uso do agravo de instrumento, não é preciso ao agravante demonstrar o perigo de lesão grave e de difícil reparação. O fundamento é outro: a necessidade lógica de preservar a eficácia do recurso, já que nenhum efeito prático teria o agravo retido, para as decisões interlocutórias proferidas nos incidentes de liquidação e de impugnação ao cumprimento da sentença (arts. 475-H e 475-M, § 3º), finaliza o mineiro.

As decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento e as decisões proferidas em outras audiências tais como as audiências de justificação e as audiências preliminares

Dependendo do direito discutido na lide - podendo ser muito complexo - a parte não pode ser podada de interpor recurso de agravo na modalidade instrumento, pois não há previsão legal quanto à exigibilidade da interposição do agravo oral e imediato nessas hipóteses, sendo certo que o silêncio da lei se interpreta sempre no sentido de albergar direito (material/processual), não obstá-lo, ainda que indiretamente e de forma tímida, como poderia ocorrer se o juiz exigisse a interposição oral e imediata, surpreendendo o pretenso recorrente que seria atingido pela preclusão e que seria "forçado", portanto, a impugnar o decidido interlocutoriamente, com nítido prejuízo do direito à ampla defesa, constitucionalmente prevista como garantia fundamental e que deve espancar a lei ordinária ou mesmo o ato judicial tendente a aboli-la ou diminuí-la.

A possibilidade de contra-razões do agravo retido interposto oralmente e sua apresentação oral e imediata

As contra-razões no recurso de agravo na modalidade retida, atacando decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento (art. 523, § 3º, do CPC), expressa o conteúdo constitucional do processo civil que garante a ampla defesa como garantia fundamental (art. 5º, LV, da CF) no Estado democrático de direito (art. 1º, caput, da CF), devendo ser prestigiada sempre e de modo a não ferir, por outro lado, o princípio da igualdade (art. 5º, caput, da CF), exigindo-se que o recorrido interponha oralmente e imediatamente suas contra-razões sob pena de se dar tratamento desigual a sujeitos que se encontrem em pé de igualdade, pois não seria crível conceder prazo para que o recorrido fizesse suas contra-razões – determinado por prazo judicial, já que a lei não fala - se o recorrente teve que interpor e arrazoar seu inconformismo contra a decisão judicial oral e imediatamente durante a audiência de instrução e julgamento.

A decisão do relator que converte o agravo de instrumento em retido e sua recorribilidade

Marinoni e Arenhart⁵ dizem que na atual sistemática do recurso a decisão do relator é irrecorrível, somente podendo ser objeto de pedido de reconsideração, dirigida ao próprio relator, sendo apreciada pelo colegiado apenas por ocasião do julgamento do agravo (art. 527, parágrafo único, do CPC).

Elogiam eles o novo regime, de suprimir o agravo interno, dando maior credibilidade ao relator, afirmando que fora um retrocesso a previsão do agravo interno na medida em que permitia a duplicação de recursos cabíveis, eliminando a intenção de celeridade buscada por aquela modificação.

Oportuno mencionar que para esses processualistas é preciso ter cuidado com a designação "agravo", porque o nome proliferou-se no processo nacional, e designa vários tipos diferentes de recursos, os quais por vezes nenhuma relação têm com a figura disciplinada pelo art. 522 e ss. do CPC. Quer dizer que nem sempre que a lei processual alude ao recurso de "agravo", está a tratar do agravo na modalidade retida ou por instrumento. Assim, por exemplo, os agravos previstos no art. 557, § 1º, do CPC ou no art. 4º da lei 4.348/64, embora tenham o mesmo nome da figura prevista no art. 522, caput, do CPC e guardem certa semelhança funcional com esse instituto, não se regem pelas regras do genuíno agravo (art. 522, caput, do CPC), não podendo ser confundidos com esse último.

Cabimento de mandado de segurança nos casos em que a decisão interlocutória causa dano irreparável ou de difícil reparação

Para Marinoni e Arenhart⁶ nos casos em que, excepcionalmente, acontecer da decisão interlocutória poder gerar danos irreparáveis aos interesses do recorrente, embora anteriormente, utilizava-se do mandado de segurança para dar efeito suspensivo ao agravo – o que, obviamente, constituía nítido desvio de função, já que o mandado de segurança não foi pensado para essa finalidade - é atualmente o art. 588 do CPC que prevê a possibilidade de, no próprio agravo, interposto por instrumento, poder o relator conferir efeito suspensivo ao recurso, "nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação", desde que a fundamentação do agravo seja plausível. Dizem ainda que presentes esses pressupostos – periculum in mora e fumus boni iuris – o relator, em decisão provisória e imediata, já no recebimento do recurso (art. 527, II, do CPC), determinará a suspensão do ato impugnado, até o julgamento do agravo.

Cabimento de reconsideração

Diante da atual sistemática afirmam Marinoni e Arenhart⁷ que se admite apenas pedido de reconsideração dirigido ao próprio relator (art. 527, parágrafo único, do CPC), sendo que não havendo reconsideração, a deliberação (do relator) a respeito do efeito suspensivo ou da antecipação de tutela recursal apenas pode ser revista pelo colegiado no momento do julgamento do agravo, não se admitindo outro recurso contra aquela medida inicial, valorizando destarte o papel do relator e eliminando a sucessão interminável de recursos do sistema anterior à lei 11.187.

A irrecorribilidade da decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido

Marinoni⁸ afirma que o duplo grau de jurisdição não é obrigatório em nosso ordenamento jurídico, havendo inclusive hipóteses em que ele sequer é admitido pela própria Constituição ou mesmo pela lei infraconstitucional, o que abala a seriedade que certa doutrina aduz sobre a irrecorribilidade de determinadas decisões judiciais tal como a que converte o agravo de instrumento em agravo retido, em tom de voz que tenta ecoar como se estivesse ferindo uma cláusula pétrea do texto constitucional.

O regime instituído pela lei 11.187 diz que recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa (art. 527, II, do CPC), de onde se pode afirmar que a decisão do relator é encarnada como a decisão do próprio tribunal recorrido, que pode funcionar como órgão de segundo grau de jurisdição, sendo que mesmo na hipótese de conversão do agravo de instrumento em agravo retido é o tribunal (o colegiado) que está resolvendo a decisão interlocutória recorrida, não o relator na figura unipessoal como se pensa à primeira vista, pois em verdade se trata de uma espécie de delegação especial decorrente da própria lei segundo Marinoni e Arenhart⁹.

A suspensividade da decisão após o recebimento do agravo

O efeito suspensivo pretendido ao recurso de agravo interposto na modalidade de instrumento demonstra a "urgência urgentíssima" em suspender os efeitos do ato judicial que concedeu determinado direito à parte adversária (sob juízo provisório e de verossimilhança de convicção), sendo certo que sua "suspensividade" deve ser automática diante do risco de irreversibilidade da tutela equivocadamente concedida pelo juízo de primeiro grau e depois reformada – se for o caso – pelo órgão ad quem, podendo o tribunal depois revogar o efeito suspensivo no momento de apreciação do mérito do recurso atacado se o próprio relator não a reconsiderar (art. 527, parágrafo único, do CPC).

O destino da decisão se o tribunal deixa de analisar o agravo retido e sua nulidade diante do desconhecimento, como preliminar, no julgamento da apelação

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 522 DO CPC. É NULA A DECISÃO SE O TRIBUNAL DEIXAR DE CONHECER DO AGRAVO RETIDO, COMO PRELIMINAR, NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Acórdão: POR UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PARA CASSAR A RESPEITÁVEL DECISÃO A QUO E DETERMINAR QUE SEJA JULGADO O AGRAVO RETIDO (REsp 941/GO; RECURSO ESPECIAL 1989/0010454-3 - Relator Ministro GUEIROS LEITE - Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA; Data do Julgamento 07/11/1989; Data da Publicação/Fonte DJ 18.12.1989, p. 18474)¹⁰.

O reexame necessário e o conhecimento pelo tribunal do agravo retido

No sentido de que o tribunal não deve conhecer do agravo retido em lide que discutia ação cautelar em concurso público de Fiscal do Trabalho e pretensa nulidade do processo por ofensa ao art. 47 do Código de Processo Civil decorrente da falta de regular citação dos litisconsortes passivos necessários (candidatos) em demanda coletiva:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. PROVIMENTO. AÇÃO CAUTELAR. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL DO TRABALHO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. ALTERAÇÃO DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS. LITISCONSÓRCIOS PASSIVOS NECESSÁRIOS. FALTA DE CITAÇÃO. NULIDADE DO PROCESSO. ART. 47 DO CPC. DESCUMPRIMENTO. Sempre que os efeitos da sentença atingem os candidatos já aprovados, alterando-lhes notas e ordem de classificação, devem todos eles integrar a lide na condição de litisconsortes necessários, em aplicação ao comando do art. 47 do CPC, sob pena de nulidade do processo a partir de sua origem. Recurso não conhecido (REsp 208373/CE; RECURSO ESPECIAL1999/0023805-2 Ministro FELIX FISCHER - Órgão Julgador: QUINTA TURMA. Data do Julgamento 28/04/2004; Data da Publicação/Fonte DJ 14.06.2004 p. 264)¹¹.

São essas, em linhas gerais, algumas considerações sobre a disciplina do recurso de agravo previsto no Código de Processo Civil depois da lei 11.187, de 19 de outubro de 2005.

O instituto é largamente debatido na doutrina, verdadeira sede do conhecimento, sem descurar, contudo, do que foi e será decidido pelos tribunais.

Referências bibliográficas

Marinoni, Luiz Guilherme e Arenhart, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, v. 2, Manual do Processo de Conhecimento, Revista dos Tribunais, São Paulo, 5ª edição, 2006;

Marinoni, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, v. 1, Teoria Geral do Processo, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006;

Theodoro Júnior, Humberto. As Novas Reformas do Código de Processo Civil, Forense, Rio de Janeiro, 2006.

Notas

1. Marinoni, Luiz Guilherme e Arenhart, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, vol. 2, Manual do Processo de Conhecimento, Revista dos Tribunais, 5ª edição, São Paulo, 2006, p. 547/548;

2. Idem, p. 548.

3. Op. cit. p. 1, pp. 548/550;

4. Theodoro Júnior, Humberto. As Novas Reformas do Código de Processo Civil, Forense, Rio de Janeiro, 2006, p. 71 e seguintes.

5. Op. cit. p. 1, pp. 553 e 547;

6. Idem, pp. 549;

7. Ibidem, pp. 550.

8. Marinoni, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, vol. 1, Teoria Geral do Processo, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006;

9. Op. cit. p. 1, pp. 505 e seguintes;

10. Julgado extraído do site oficial do Superior Tribunal de Justiça.

11. Julgado extraído do site oficial do Superior Tribunal de Justiça.