Nos primórdios do Direito - desculpem-me o clichê introdutório -, ainda na era romana, a indenização devida à vítima não era medida pela real extensão do dano por esta experimentado. Havia uma prefixação do quantum indenizatório de acordo com as situações fáticas igualmente pré-estabelecidas e ensejadoras de responsabilidade civil, tal como hoje se concebe a tipificação dos delitos penais.

Isto se deve à inexistência de uma distinção normativa entre o que era considerado delito civil e delito criminal, sendo ambos nomenclaturados de delicta, variando-se as sanções em diferentes graus de intensidade, sem, contudo, alterar-se a natureza e escopo.

Exempli gratia, encontramos na Lei das XII Tábuas (Lex duodec tabularum), em seu §12, da Tábua VII – De delictis -, regramento que bem demonstra a tratativa da matéria na época romanística. Tal norma prescrevia que o cidadão responsável por lesão grave sem amputação ou invalidez de membro (fractum) ocasionada a homem livre, seria condenado num ressarcimento pecuniário equivalente a 300 ‘asses’ (moeda romana); se a vítima fosse escravo – 150 ‘asses’; outro tipo de lesão – 25 ‘asses’.

No Direito espanhol do Século VII, valoravam-se as lesões não pela sua gravidade funcional, mas por sua topografia no corpo da vítima. Assim, uma lesão na cabeça se indenizava com 05 saldos se não sangrasse ou com 100 saldos se ocorresse hemorragia, enquanto a lesão no pé mereceria indenização de menor monta.

Portanto, verifica-se que a real extensão do prejuízo, que, sabemos, varia de pessoa para pessoa, não importava para fins de quantificação distinta do correspondente quantum ressarcitório, havendo uma normatização específica para cada caso imaginado pelo legislador.

Hodiernamente, vale relembrar, ao menos no que tange ao ordenamento pátrio, temos a sanção civil de cunho compensatório e a penal com vistas à prevenção e repressão da conduta incriminada, além de haver uma norma geral de responsabilidade civil aplicável a cada caso in concreto, como abaixo se demonstrará.

O desenvolvimento social das civilizações impôs mudanças no panorama legislativo de outrora, eis que a modernização dos setores da vida urbana e rural fizeram eclodir novas situações ensejadoras de dano, sendo mister a correspondência de um substrato normativo que previsse a indenização correspondente ao dano advindo à vítima (restitutio in integrum), com escopo de integral pacificação coletiva, tal como hoje se observa.

É o que preleciona Caio Mário da Silva Pereira:

"Com o desenvolvimento da civilização romana, as figuras delituais revelaram-se insuficientes para conter todas as espécies de reparações. Outras situações lhes foram aditadas, em que se não figurava um delictum, mas a este se assemelhavam, como se se tratasse de delitos, quasi delicta (...)" (destaques no original. (Resp. Civil. 9º edição. p. 03).

Tem-se, pois, que a situação jurídica de pré-indenizabilidade sucumbiu diante da evolução social e do estudo da responsabilidade civil, tendo como maior marco a Lei Aquilia, que, conquanto não tenha suprimido a tipificação dos delitos civis – como alguns autores costumam consignar -, alargou demasiadamente as hipóteses indenizáveis, a ponto de abranger quase todas as situações de prejuízos de sua época.

O Código Civil de 1916 - seguindo a evolução histórica analisada - adotara uma cláusula geral de responsabilidade extracontratual subjetiva, visualizada pela doutrina em seu art. 159, segundo o qual "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".

A Lei 10.406/02, por sua vez, continuou na trilha do Código revogado, dispondo que todo o dano proveniente de um ato ilícito deverá ser indenizado, consoante combinação dos arts. 186 e 927, caput, onde igualmente se vislumbra uma cláusula geral de responsabilidade civil.

Eis a redação dos mencionados preceitos:

Pois bem. Dito isso, é de se perguntar: qual seria a limitação do valor devido a título de indenização ante um ilícito provocador de dano?

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, incisos V e X, não trouxe qualquer limitação indenizatória, apenas dando o alicerce normativo necessário àquelas preceituações infraconstitucionais, nestes termos:

Desta feita, o ressarcimento do dano, para se configurar ‘justo’, deverá ser proporcional ao agravo sofrido pela vítima.

O art. 944, do Código Civil de 2002 (Lei 10.406/02), em sua cabeça, segue, como não poderia deixar de ser, o comando Magno, preconizando que "a indenização mede-se pela extensão do dano" (restitutio in integrum).

Novamente, pois, verifica-se que a indenização, no que toca à sua valoração, deverá ser medida de acordo com a própria extensão do dano experimentado – e comprovado – pela vítima.

Entretanto, o legislador infraconstitucional, no parágrafo único do dispositivo em comento (art. 944, CC/02), buscando cada vez mais atingir o grau máximo de eqüidade – e, porque não, de ‘controle’ - nas decisões judiciais, trouxe uma inovação um tanto quanto complicadora, dizendo que, a depender do grau de culpa verificado na conduta do agente ofensor, poderá o juiz valorar para mais ou para menos a indenização devida à vítima.

Eis a dicção legal:

Vale dizer, o ‘termômetro indenizatório’ será não somente a extensão do prejuízo alegado pelo ofendido. Agora, também o "grau de culpa" presente na conduta do ofensor será levado em conta para fins de fixação da verba indenizatória.

II.i - A aplicabilidade do critério adotado pelo art. 944, parágrafo único, do CC/02, às indenizações por dano moral

A fim de analisarmos a aplicabilidade prática deste dispositivo de lei, iniciemos com o estudo do dano indenizável em suas espécies possíveis - patrimonial e extrapatrimonial -, começando pela subsunção normativa do dano moral.

Este dano, como é sabido, possui natureza dúplice, eis que num primeiro momento tende a compensar, em termos financeiros, o prejuízo psíquico experimentado pela vítima, bem como, num segundo momento, objetiva sancionar, também através de um ônus financeiro, a conduta do ofensor, a fim de que este não volte a prejudicar terceiros.

Colaciona-se o entendimento pacificado da Augusta Corte:

Insta gizar, nessa passagem, o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho, que, seguindo a doutrina norte-americana, não enxerga esta natureza dúplice do dano moral. Para o renomado autor, a indenização por dano moral visa, apenas, a compensar o sofrimento da vítima.

Admite o doutrinador, contudo, a existência de uma "indenização punitiva" (punitive damage), instituto este autônomo que exsurgiria para sancionar o autor de determinado ato ilícito, desencorajando-o a reiterar sua conduta, o que, de certo modo, faria as vezes da natureza sancionatória do dano moral.

Preleciona, neste sentido, Ulhoa:

"A única função dos danos morais é compensar a pungente dor que algumas vítimas sofrem. É importante repisar o conceito para desvestir por completo a indenização dos danos morais de qualquer caráter sancionatório (...). Apesar de várias decisões que os instrumentalizam como medida dissuasória e preventiva (RT, 803/233; 785/347), objetivam os danos morais tão-somente compensar a dor; não se destinam a sancionar o devedor ou prevenir novos eventos danosos. Eles não se confundem com a indenização punitiva (punitive damage), cujo objetivo, sim, é penalização do descaso absoluto pelos direitos alheios" (Curso de Direito Civil. Vol. II. 2º edição. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 417).

A vantagem que se enxerga no entendimento de Fábio Ulhoa é que a indenização punitiva não se encontraria adstrita à existência de uma ofensa moral, podendo e devendo ser aplicada em função da maior ou menor reprovabilidade social da conduta do agente, como nos mostra o próprio autor, no exemplo que segue:

"Imagine que pessoa drogada e embriagada cause dolosamente danos de monta ao estabelecimento comercial pertencente a supermercado de rede multinacional, lançando por diversas vezes o seu veículo contra as vitrinas. Causa o delinqüente graves danos, mas exclusivamente materiais, malgrado o enorme risco a que muitas pessoas (consumidores, transeuntes e empregados) se expuseram em razão de suas condenáveis atitudes. Não é o caso, aqui, de danos morais, porque ninguém sofreu nenhuma tormentosa dor".

(...)

"Desse modo, o motorista drogado e embriagado do exemplo acima deve ser obrigado a pagar indenização punitiva, como forma de sancioná-lo pelos atos praticados" (Obr. cit. p. 418).

A despeito deste respeitável entendimento, parece que o legislador pátrio adotará a natureza dúplice do dano moral, cumprindo salientar que o Projeto de Lei nº 6.960/2002, se aprovado, acrescentará um §2º ao art. 944, do CC/02, cuja dicção preconizará:

Voltando novamente os olhos ao objeto central deste estudo, vê-se que, analisando a natureza punitiva do dano moral, parte da doutrina pátria encontra a feliz denominação de responsabilidade pedagógica ao fato de se ‘educar’ o agente ofensor, para que não volte a delinqüir, aplicando-se-lhe um plus indenizatório ao lado da determinação de ressarcimento integral do dano.

Partindo dessas premissas, concretizemos o que fora até então obtemperado através de um exemplo de nosso cotidiano pós-modernista. Imagine-se que um telejornal, em que são utilizadas aquelas tarjas na parte inferior da tela para que sejam repassadas imediata e reiteradamente as manchetes do dia, acabe noticiando, de forma equivocada, que um tal "José da Silva", morador de uma pacata Municipalidade brasileira, está sendo acusado do estupro de uma jovem estudante local.

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Comprova-se, posteriormente, que o fato fora deflagrado devido a um singelo erro de digitação, equivocando-se o funcionário veiculador das notícias ao digitar o nome do verdadeiro acusado do crime de estupro. Em vez de "José Silva", veiculara-se José da Silva, acrescentando, como se percebe, apenas uma preposição ao nome do sujeito.

Todavia, tem-se que deste simples engano do operador do telejornal, cuja conduta classificaremos como levemente culposa, adveio um dano à moral do Sr. José da Silva, eis que, morador da mesma Municipalidade do acusado, fora com este confundido.

A pergunta que se coloca, diante do citado evento, é a seguinte: como ficará a indenização cabível ao ofendido?

Ora, pelos ensinamentos concernentes à responsabilidade civil, o julgador levará em conta, primeira e necessariamente, a extensão do dano ocasionado à moral da vítima, nela compreendidos os demais componentes da personalidade humana: bom nome, honra subjetiva e objetiva etc.

Suponha-se que o valor do dano moral vislumbrado pelo julgador, baseando-se apenas no aspecto compensatório da indenização, seja fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

De giro outro, buscará o magistrado sancionar a conduta do agente a fim de que outros cidadãos não sejam igualmente lesados pela atividade de risco da emissora do telejornal. Observará o julgador, nessa toada, qual o "grau de culpa" (grave, leve ou levíssima) presente na conduta do verdadeiro responsável pelo dano, ainda que a competente ação indenizatória seja movida em face da pessoa jurídica, a empresa jornalística, vale frisar, com espeque na Súmula nº 227, do STJ.

Imagine-se, como assinalado, que o magistrado tenha concluído que o "grau de culpa" do ofensor, neste caso, fora de natureza levíssima ("simples engano", plenamente justificável diante da rapidez com que devem ser digitadas as manchetes a serem noticiadas).O julgador, então, adiciona ao valor indenizatório inicialmente imaginado – R$ 5.000,00 – o montante de R$ 1.000,00 (hum mil reais), enquanto se na conduta do telejornal estivesse assente uma culpa gravíssima, o julgador valoraria esta segunda natureza/escopo do dano moral, exempli gratia, em R$ 3.000,00.

Dessume-se, assim, que a regra contida no parágrafo único do art. 944, do CC/02, é plenamente aplicável nas hipóteses de ressarcimento de dano moral, visto que este suporta a repartição, quanto ao escopo da correspondente indenização, em compensatório e sancionatório ou punitivo.

Insisto, neste desiderato, e desde logo, que somente se terá como constitucional o parágrafo único do art. 944, do CC/02 - salvando-se assim a utilidade da norma -, caso sua aplicação restrinja-se à valoração do ressarcimento da responsabilidade civil pedagógica, limitando sua aplicabilidade ao segundo critério de indenizabilidade moral - punição do agente.

II.ii - A aplicabilidade do critério adotado pelo art. 944, parágrafo único, do CC/02, às indenizações por dano patrimonial - a repercussão do ‘grau de culpa’ do agente ofensor no cálculo da indenização por danos materiais

Continuando com a proposta trazida a lume, qual seja, a de se vislumbrar alguma aplicabilidade constitucional do dispositivo de lei em testilha (art. 944, parágrafo único, CC/02) às duas espécies de dano existentes, exsurge esta outra indagação: será possível aplicarmo-lo às hipóteses de indenização por dano material?

A resposta que defendemos é negativa, e neste sentido expomos fulcrados na impossibilidade de se abrandar o pagamento a ser realizado pelo ofensor em detrimento da justa indenização a ser auferida pela vítima.

Teceremos um singelo exemplo, a fim de demonstrar a posição ora defendida: Tício, colega de Caio, vai à casa deste para um jantar entre amigos. Ao se deparar com um belo quadro adquirido por Caio, Tício dele se aproxima com um copo de bebida na mão. Admirado com a referida obra de arte, Tício decide se aproximar ainda mais da pintura quando, de repente, tropeça e faz derramar o líquido de seu copo sobre o mencionado bem, destruindo-o totalmente.

Diante dessa hipotética situação, dessume-se ter havido de forma clara um evento danoso provocado por Tício, com prejuízos de ordem material a Caio, equivalentes ao valor pago, outrora, pela obra de arte.

A pergunta que se impõe, neste diapasão, é a seguinte: numa eventual ação de indenização por danos materiais ajuizada por Caio em face de Tício, poderá o magistrado, considerando a gravidade da culpa ínsita na conduta de Tício (leve, por exemplo), condená-lo a indenizar o demandante em valor inferior ao dano apurado, qual seja, o valor do quadro destruído?

Ora, se a obra de arte adquirida por Caio custou-lhe R$ 100.000,00 (cem mil reais), e se não teve ele qualquer participação causal no evento danoso, seria justo compensá-lo com uma indenização que não satisfaça, integralmente, seu prejuízo?

Cremos que não, sob pena de retrocedermos aos mais remotos momentos da história da responsabilidade civil, onde a vítima poderia vir a receber indenização não condizente, posto inferior, ao seu real prejuízo, ficando, assim, em situação desfavorável.

Vale dizer, não se pode conceber que, num evento em que o cidadão sofra um prejuízo de cunho material, possa o juiz abrandar a indenização devida diante da maior ou menor gravidade da culpa do autor do dano, sob pena de se malferir o princípio da restitutio in integrum, alçado, como detido, a patamar constitucional (art. 5º, V e X, da Magna Carta).

Seria, nessa hipótese, e como salientado, retroceder centenas de anos e apagarmos toda a evolução doutrinária, jurisprudencial e, em última e final instância, legislativa vivenciada pela responsabilidade civil.

Neste sentido preleciona Pablo Stolze:

"Ora, tal permissivo (art. 944, parágrafo único, CC/02), subvertendo o princípio de que a indenização mede-se pela extensão do dano, permite que o juiz investigue culpa para o efeito de reduzir o quantum debeatur. É o caso, por exemplo, de o magistrado constatar que o infrator não teve intenção de lesionar, embora haja causado dano considerável" (GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. Vol. III. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 160).

Deste entendimento não destoa Rui Stoco:

"Também o parágrafo único desse artigo, segundo nos parece, rompe com a teoria da restitutio in integrum ao facultar ao juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização se houver ‘excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano’. Ao adotar e fazer retornar os critérios de graus da culpa obrou mal, pois o dano material não pode sofrer influência dessa gradação se comprovado que o agente agiu culposamente ou que há nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de responsabilidade objetiva ou sem culpa" (Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. 5º ed., São Paulo: RT, 2001. p. 13).

Não se está pretendendo "punir" com maior severidade o agente provocador do prejuízo, como se verifica, escopo que se restringe à responsabilidade pedagógica em sede de dano psíquico. Está-se, pelo contrário, pretendendo proteger aquele que foi vítima de um dano através do correspondente e integral ressarcimento pecuniário, não se olvidando, neste mister, da possibilidade da culpa concorrente, cujas balizas não se fazem objeto do presente estudo.

A função precípua da responsabilidade civil sempre foi e sempre será a completa satisfação da vítima, buscando-se fazer com que esta retorne ao status quo anterior ao evento danoso, como se este nunca houvesse advindo.

Quando a reparação direta (retorno ao status quo ante) não se faz possível, compensa-se o prejudicado através de uma indenização pecuniária correspondente ao dano sofrido (reparação indireta).

Em certos casos de dano material – danos emergentes e lucros cessantes -, óbvio que a reparação direta mostra-se viável, restando ao ofensor a obrigação de dar o mesmo automóvel abalroado da vítima ou levando este a uma oficina que repare todos os amassados, por exemplo.

No entanto, quanto esta reparação direta não se mostra possível, outra saída não há senão a correspondente indenização pecuniária, olvidando-se, para tal mister, de uma culpa mais ou menos leve do ofensor, critério este despiciendo para uma correta e integral indenização.

Assim sendo, novas indagações empíricas vêm à tona: seria justo deixar a vítima parcialmente satisfeita tendo-se em vista a atitude com maior ou menor grau de culpa do ofensor? Seria justo retirar do ofensor esta parcela de responsabilidade e transferi-la à vítima?

Definitivamente, não, sob pena, inclusive, de ofensa direta ao texto Magno, que, na esteira do acima analisado, preconiza "a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização - justa - pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Em suma, para que seja mantida a compatibilidade vertical da norma insculpida no art. 944, parágrafo único, da Lei 10.406/02, frente à Carta Constitucional de 1988, defendemos sua inaplicabilidade às hipóteses de dano material, cingindo-se o preceito ordinário, nos termos ora propugnados, às situações ensejadoras de dano moral em sua natureza sancionatória.

Referências Bibliográficas

CAVALIERI FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2005.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 7. São Paulo: Saraiva, 2006.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. Vol. III. São Paulo: Saraiva, 2005.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2006.

__________ Direito Civil Brasileiro. Vol II. 2º Edição. São Paulo: Saraiva, 2006.

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria Geral da Responsabilidade Civil e de Consumo. São Paulo: IOB Thompson, 2005.

PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2005.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. 5º edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.