"A consciência é tão inexplicável racionalmente quanto a própria liberdade, mas, tal como esta, é por todos admitida como evidente" (Hans Jescheck, Tratado de Derecho Penal, pág. 568).
1. À caracterização da infração penal não é suficiente a realização da figura típica em circunstâncias injustificadas pela ordem jurídica.
Essencial que o agente possa saber que se encontra frente a um bem que a ordem jurídica tutela, pois somente assim poderá motivar a conduta na conformidade do sentido protetivo da norma. Sem esta possibilidade de motivação, vinda do conhecimento da antijuridicidade, a norma não incide.
2. As chamadas "teorias do dolo" apontam o conhecimento da ilicitude como núcleo do dolo. Incluem a consciência da antijuridicidade da conduta, no sentido de "dolo mau", "dolo normativo", entre os elementos do dolo.
Assim, além de consciência e vontade na realização da conduta, o dolo também compreende, como elemento psicológico, o conhecimento de que o fato é juridicamente proibido.
As teorias do dolo, no que concerne aos efeitos do erro nas descriminantes putativas, não diferenciam erro de tipo do erro de proibição. Desde que o sujeito atue na suposição de que não faz algo antijurídico, contra o direito, tanto faz errar sobre pressuposto fático (erro sobre o fato de o prédio estar em chamas), sobre a existência (sapateiro que vende os sapatos deixados pelo freguês há mais de ano, para ressarcir-se dos serviços, pensando estar juridicamente autorizado a fazê-lo) ou sobre os limites de uma excludente reconhecida pela ordem jurídica (marido dá violenta surra na mulher ao vê-la animadamente dançando com outro).
Faltando o conhecimento da ilicitude, não há dolo e o agente não é punido (salvo no caso de negligência e desde que prevista a modalidade culposa do delito), pois o dolo está localizado na culpabilidade.
3. As teorias do dolo, nascidas na doutrina alemã, foram criticadas e estão praticamente superadas pelas teorias da culpabilidade.
Vinculam-se a uma ultrapassada concepção psicológico-normativa da culpabilidade. Modernamente, a culpabilidade é concebida como juízo de censura que leva em conta fatores essencialmente normativos, sem qualquer conteúdo psicológico.
Mesmo sob a ótica da teoria da dupla função, pela qual o dolo, além de elemento subjetivo do injusto, funciona, no setor da culpabilidade, como portador do desvalor do ânimo, a culpabilidade é composta tão só de elementos normativos. A culpabilidade é baseada no fato e não no ânimo defeituoso ou antagônico para com a ordem jurídica, mas o fato recebe, "graças à atitude interna de que surge, seu próprio conteúdo de valor ou desvalor. A atitude interna constitui a razão pela qual o fato se reprova com maior ou menor intensidade ao autor" (Jescheck, Trato de Derecho Penal, pág. 580).
De modo geral, referem-se os autores à decisão do Tribunal Federal da Alemanha, de 1952, proferida em processo contra advogado, que teria extorquido uma cliente, como acontecimento responsável pela absorção, no pensamento penal, de que a consciência da ilicitude é autônoma em relação ao dolo e de que o tratamento do erro deve fundamentar-se na distinção entre erro de tipo e o erro de proibição (Teresa Serra, Problemática do Erro sobre a Ilicitude, pág. 61).
4. As teorias do dolo, por suas variantes, recebem as seguintes denominações:
a) Extremada: primeira a surgir, requer atual, efetivo, real conhecimento da ilicitude ao tempo da conduta, o que é de difícil (ou impossível) apuração, sem que se possa estabelecer um juízo de certeza (importando, segundo Maurach, em um dolo fictício, em um dolo fingido), além de se constituir numa fonte de injustiças nos casos de negligência em que inexiste previsão da modalidade culposa do delito, com irreparáveis lacunas de punibilidade.
b) Limitada: surge para preencher as lacunas da outra; seus pontos centrais estão em que o conhecimento da antijuridicidade não precisa ser atual, real ou concreto, bastando ser alcançável, atualizável, potencial, e em que não há exclusão do dolo, por falta de conhecimento da ilicitude, quando o agente poderia tê-lo alcançado, mas não se interessou em averiguar o fato frente aos valores da ordem jurídica, agindo indiferentemente por "cegueira", "inimizade" ou "hostilidade ao direito".
A visão de culpabilidade pela condução de vida, inserta nas cláusulas "cegueira jurídica" ou "inimizade com o direito", foi inaugurada por Mezger e introduziu no direito penal, nas palavras de Assis Toledo, a possibilidade de condenação do agente não por aquilo que ele faz, mas por aquilo que ele é, daí derivando, em linha reta, um discutível e pouco seguro direito penal do autor (Princípios Básicos de Direito Penal).
Exemplo desta possibilidade é fornecido por Zaffaroni:
"O sujeito de mais hábitos os terá adquirido por freqüentar tabernas e prostíbulos; esta conduta é claramente atípica, mas quando a ele se reprova sua "condução de vida", que desemboca num homicídio, estaremos reprovando sua conduta anterior de freqüentar tabernas e prostíbulos, isto é, a reprovação da conduta de vida é a reprovação de condutas anteriores atípicas, que o juiz considera contrárias à ética (quando na realidade podem ser contrárias apenas a seus próprios valores subjetivos). A culpabilidade pela conduta de vida é o mais claro expediente para burlar a vigência absoluta do princípio da reserva e estender a culpabilidade em função de uma "actio inmoral in causa", por meio da qual se pode chegar a reprovar os atos mais íntimos do indivíduo" (Manual de Direito Penal Brasileiro, pág. 612).
c) Modificada: a terceira e última, teoria modificada do dolo, diferencia-se das demais num único aspecto: sendo evitável o erro sobre a ilicitude, o agente, diferentemente das duas outras (que dão o tratamento próprio da negligência, com punição pela modalidade culposa do delito), ainda assim responde por dolo, mas com pena atenuada.
Luiz Flávio Gomes, em Erro de Tipo e Erro de Proibição (pág. 48), reproduz o entendimento de Cunha Luna, no sentido de que a legislação brasileira, à luz da regra do art. 21 do CP, acolheu a teoria modificada do dolo. Bem verdade, porém, que Cunha Luna não consegue visualizar o dolo fora da culpabilidade: " ... não existe, na tradição da legislação e da doutrina nacional, um "dolo natural", um dolo que não é forma ou espécie da culpabilidade, mas apenas um fato sobre o qual pode apoiar-se a culpabilidade" (Capítulos de Direito Penal, pág. 268).
5. Pelos motivos expostos, as teorias do dolo possuem apenas um valor histórico no estudo da evolução do pensamento penal, estando superadas pelas teorias da culpabilidade. Novamente com remissão a Zaffaroni, o dolo desvalorado na culpabilidade não serve para explicar a tentativa, o "dolo do louco" e os casos em que é evidente existir o dolo, mas não há efetivo reconhecimento da antijuridicidade (ob. cit., pág. 619).
