1. INTRODUÇÃO
O presente artigo consiste em realizar uma análise a respeito da impossibilidade de se aplicar a figura do tráfico privilegiado, presente no art. 33, §4º da Lei de Drogas em um contexto de apreensão de grande quantidade de drogas, mesmo quando o réu seja primário e de bons antecedentes.
O crime de tráfico de drogas encontra-se previsto na Lei 11.343/06, tendo pena de reclusão de (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa na modalidade considerada tráfico de drogas propriamente dita, prevista no art. 33.
Ocorre que, o art. 33, §4º dispõe de uma causa especial de diminuição da pena, é o chamado tráfico privilegiado, onde a pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços nos casos em que o agente preencha os requisitos objetivos e subjetivos, cumulativamente, que são: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.
Neste contexto, surge uma situação que tem levantando discussões na doutrina e jurisprudência, é o caso de grandes apreensões de drogas onde o agente preso no ato da traficância é primário e de bons antecedentes.
A doutrina e jurisprudência têm se debruçado sobre o assunto para melhor compreensão e firmamento de entendimento a respeito da possibilidade de a grande apreensão de drogas ser considerada como vetor de análise de que o réu se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, para afastar a aplicabilidade da figura do tráfico privilegiado.
Sendo assim, o presente artigo tem como objetivo analisar a impossibilidade de se aplicar a figura do tráfico privilegiado ao acusado primário e de bons antecedentes flagrado em traficância com grande quantidade de drogas, sendo a grande quantidade de drogas utilizada como vetor de análise do requisito de dedicação a atividades criminosas e integração em organização criminosa.
2. CONSIDERAÇÕES SOBRE O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
O crime de tráfico de drogas, propriamente dito, encontra-se previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), possui a seguinte redação:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (BRASIL, 2006).
Percebemos que na redação da Lei de Drogas o crime não carrega a nomenclatura tráfico de drogas. A expressão tráfico ilícito de entorpecentes e drogas é empregada na Constituição Federal e na Lei dos Crimes Hediondos, de toda forma, embora não empregado o termo tráfico na Lei de Drogas, não se pode olvidar que a palavra tráfico está vinculada à ideia de venda, mercancia, comércio.
Dessa feita, temos que o art. 33, caput da Lei 11.343/2006 tutela como bem jurídico a saúde pública, tem como objeto material a droga e trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla, possuindo 18 (dezoito) núcleos tipo, sendo que se o agente praticar mais de um deles, no tocante ao mesmo objeto material, restará caracterizado delito único, embora a pluralidade de condutas possa ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.
O sujeito ativo do crime de tráfico de drogas pode ser qualquer pessoa, trata-se de crime comum, com exceção do núcleo prescrever, o qual somente se configura quando praticado por médico ou dentista, sendo, neste caso, crime próprio. Já o sujeito passivo é a coletividade, trata-se de crime vago, pois tutela a saúde pública.
No que diz respeito a consumação do crime de tráfico de drogas, há determinadas condutas que configuram crime instantâneo, a exemplo dos núcleos: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, oferecer, prescrever, ministrar e entregar a consumo, pois consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo.
Por outro lado, há situação em que o crime de tráfico será permanente, é o caso dos núcleos: expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar, nestes casos, a consumação se prolonga no tempo, pela vontade do agente, podendo, inclusive, ser realizada a prisão em flagrante em qualquer momento, enquanto subsistir o estado de permanência.
Por fim, trata-se de crime de ação pública incondicionada, que possui rito procedimental especial, disciplinado pelos arts. 54 a 59 da Lei de Drogas, aplicando- se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de execução Penal. Inclusive, até mesmo a fase investigatória do delito em questão, possui regras próprias disciplinadas nos art. 50 a 53 da Lei de Drogas.
3. FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS
O art. 33, §4º da Lei de Drogas dispõe sobre uma causa especial de diminuição de pena, é o chamado tráfico privilegiado, que reduz a pena de um sexto a dois terços, desde que o agente cumpra determinados requisitos cumulativos estabelecidos no texto legal. Tal causa especial de diminuição de pena foi criada para beneficiar o pequeno e ocasional traficante que é preso provavelmente na sua primeira empreitada criminosa.
Para melhor compreensão, vejamos a redação do art. 33, §4º da Lei de Drogas:
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012) (BRASIL, 2006).
Como pode ser observado do texto legal transcrito acima, a parte que dispõe que é vedada a conversão em penas restritivas de direito não tem mais aplicabilidade, pois foi considerada inconstitucional pelo STF, tendo sido editada a resolução 05/2012 do Senado Federal para conferir eficácia erga omnes à decisão do STF.
Pela leitura do texto legal, extrai-se que para a caracterização da figura privilegiada do tráfico é necessário a presença de 4 (quatro) requisitos cumulativos e subjetivos, pois dizem respeito ao agente, sendo eles: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.
4. A GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS COMO VETOR INDICATIVO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS GERANDO O AFASTAMENTO DA APLICABILIDADE DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
Quanto ao requisito de não dedicação a atividades criminosas, a doutrina e os tribunais tem debatido bastante sobre uma situação específica, é o caso de grandes apreensões de drogas onde o agente preso no ato da traficância é primário e de bons antecedentes.
Neste contexto, a doutrina e a jurisprudência têm decidido no sentido de que a apreensão de grande quantidade de drogas é elemento apto a demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas, gerando, por conseguinte, o afastamento da aplicabilidade da figura do tráfico privilegiado.
A respeito, vem entendendo a doutrina:
De mais a mais, tem-se decidido que apreensão de grande quantidade de drogas (bem como a diversidade da natureza dos entorpecentes encontrados), a depender das peculiaridades do caso concreto, é circunstância hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo do narcotráfico, ainda que ele seja primário e não possua maus antecedentes. Dessarte, a priori, a circulação de expressiva quantidade de entorpecentes pelo agente evidenciará sua habitualidade delitiva e, por isso, fundamentará o afastamento da causa de diminuição de pena. (MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinícius, 2021, p. 107).
Os tribunais também têm seguido o mesmo entendimento, tanto os tribunais estaduais, quanto os tribunais superiores. Sobre a questão, importante o mencionar trecho de julgado paradigmático do Supremo Tribunal Federal noticiado no informativo de jurisprudência nº 844:
Não é crível que o réu, surpreendido com mais de 500 kg de maconha, não esteja integrado, de alguma forma, a organização criminosa, circunstância que justifica o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. STF. 1ª Turma. HC 130981/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/10/2016 (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2016)
No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica do trecho abaixo de julgado recente, de 2021:
A elevada quantidade de drogas apreendida é circunstância que permiteaferirograudeenvolvimentodoacusadocomacriminalidadeorganizadaoude sua dedicação às atividades delituosas. 3. A despeito de, no julgamentodo REsp n. 1.773.834/ES, a Sexta Turma ter ressalvado que a diretriz fixadacomportaprovaemsentidocontrário,nocaso,aDefesanãosedesincumbiudesseônus,poisnãoháqualquerindicaçãonosautosqueafastearesponsabilidade do Acusado acerca da apreensão de 41,820kg de cocaínae 10,240kg de pasta base do mesmo entorpecente. 4. O redutor previsto noart. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastado com base não apenas naquantidade de droga apreendida e na forma de acondicionamento, pois asinstâncias ordinárias também mencionaram outras circunstâncias do casoconcreto aptas a justificar a não concessão da citada benesse e a confirmarque a conduta praticada pelo Réu não é algo casual e isolado, quais sejam;"transporte de droga típico de uma organização com vínculo internacionalpoderosa, a qual contou com uma teia de colaboradores, sendo importantedestacar que o plano arquitetado foi muito bem elaborado e esse tipo denegociaçãocertamenteenvolvediversaspessoas,enãoapenasotransportador da cocaína, nem tampouco o funileiro que a escondeu noveículo, mas também capitalizados compradores e fornecedores" (AgRg noAREsp 1799093/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgadoem02/03/2021,DJe11/03/2021)(SUPERIORTRIBUNALDEJUSTIÇA,2021).
5. CONCLUSÃO
Diante de todas as informações expostas neste artigo, ficou evidente que a grande quantidade de droga pode ser considerada como vetor para aferição da dedicação do réu a atividades criminosas, sendo circunstância apta a ensejar a negativa do benefício do tráfico privilegiado, mesmo quando o réu seja primário e de bons antecedentes.
Tal entendimento vem sendo predominante na doutrina, nos tribunais estaduais e já foi adotado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, sendo que os julgados mais recentes também do Superior Tribunal de Justiça têm sido no mesmo sentido.
Assim, é nítido que a grande quantidade de drogas, quando apreendida em contexto de traficância, demonstra que o réu possui dedicação a atividades criminosas, devendo tal circunstância ser considerada para afastar a aplicabilidade de figura do tráfico privilegiado.
6. REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da república federativa do brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 03 jun. 2021.
BRASIL. Lei Nº 11.343, de 23 De Agosto De 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 03 jun. 2021.
BRASIL. Lei Nº 8.072, De 25 De Julho De 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm. Acesso em: 03 jun. 2021.
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada, volume único. 8ª ed. Salvador: JUSPODVM; 2020.
MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinícius. Lei de Drogas: aspectos penais e processuais. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense; METÓDO, 2021.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no AREsp 1799093/MS. Brasília, 2021.
Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1210743293/recurso- especial-resp-1163320208120054-ms-0000116-3320208120054/inteiro-teor- 1210743392. Acesso em: 03 jun. 2021.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo STF nº 844. Brasília, 2016. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo844.htm. Acesso em: 03 jun. 2021.
