Resumo: O presente artigo dedica-se ao estudo da postura do reclamado no processo trabalhista, propondo-se à uma análise sobre as origens do direito do trabalho e a criação de sua legislação de modo a compreender em um sentido amplo sua essência, caráter e atuação. Tendo em vista ainda, o caráter protecionista em relação ao empregado, geralmente o autor da ação, o ensaio perfaz uma análise aprofundada da postura do réu na audiência trabalhista, atendo-se de maneira mais otimizada aos institutos da revelia e o ônus de impugnação específica, institutos que adquirem especial destaque no processo do trabalho, agindo muitas vezes de forma a mitigar a defesa do réu, e de maneira secundária à confissão ficta, contestação e a presença do advogado em audiência.
Palavras-Chave: Contestação, Revelia, Ônus de Impugnação, Confissão Ficta, Jus Postulandi.
Abstract: This article is dedicated to the study of the defendant's posture in the labor process, proposing an analysis of the origins of labor law and the creation of its legislation in order to understand in a broad sense its essence, character and performance. In view also, the protectionist character in relation to the employee, usually the plaintiff, the essay makes an in-depth analysis of the defendant's posture in the labor hearing, giving more optimum attention to the institutes of default and the specific challenge burden , institutes that acquire special prominence in the work process, often acting in order to mitigate the defendant's defense, and in a way secondary to the fictional confession, contestation and the presence of the lawyer at the hearing.
Keywords: Disputation, Revelation, Burden of Impugnation, Ficta Confession, Jus Postulandi.
Sumário: Introdução. 1. A Herança Histórica do Direito do Trabalho. 2. A Evolução no Processo do Trabalho para a Garantia de Acesso à Justiça. 3. A Revelia e sua Repercussão no Processo do Trabalho. 4. A Revelia e a Lei nº13.467/2017. 5. O Princípio do Ônus da Impugnação Específica. 6. As Consequências da Não Impugnação dos Fatos de Forma Especificada ao Reclamado. Conclusão. Referências.
Introdução
A humanidade e o trabalho estiveram unidos desde os primórdios, ao observar que o labor sempre foi o principal meio de sustento do homem e de sua estrutura familiar, é possível perceber a vital importância de se discutir os princípios e garantias legais que visam resguardar o trabalho em sua essência. De igual essencialidade se torna a análise dos dispositivos processuais que visam garantir sua defesa.
Por se encontrar na grande maioria dos casos em uma posição de hipossuficiência, o trabalhador adquiriu ao longo dos anos proteção especial por parte do diploma celetista, que buscou colocar o reclamado e o reclamante em situação de igualdade processual. Porém, ao mesmo tempo que buscou alçar o reclamante ao patamar do reclamado, olvidou-se de oferecer iguais garantias ao último, colocando-o por vezes em posição processual desvantajosa.
A contestação, como instrumento de defesa do réu, por excelência, merece especial atenção, principalmente no que diz respeito aos temas da revelia e do ônus da impugnação especificada dos fatos, tendo em conta que eventuais mudanças afetam de forma direta a atuação da parte reclamada em audiência.
Para tanto, faz-se necessário que haja a paridade de armas e o completo exercício da ampla defesa e do contraditório, visto que as reiteradas discussões acerca de dispositivos celetistas que conferiam certos privilégios a parte autora foram alterados pela Lei nº 13.467/2017, a chamada Lei da Reforma Trabalhista, além das modificações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil.
Importa evidenciar que a apresentação do tema parte da necessidade de aprimorar o estudo sobre a postura do reclamado na audiência trabalhista, tendo em conta que o mesmo exerce importante papel de colaboração com o Estado-juiz na entrega da justiça.
Diante do apresentado, faz-se necessário trazer à baila o seguinte questionamento: As alterações legislativas da Reforma Trabalhista e do Novo Código de Processo Civil agiram de modo a beneficiar a melhor defesa do réu no instrumento contestatório, e mais especificadamente com relação à revelia e seu ônus de impugnação?
A escolha do tema justifica-se pelo fato da problemática apresentada necessitar um estudo de forma detalhada a fim de averiguar se as discussões a respeito da problemática produziram mudanças legislativas eficazes de modo a tornar melhor a defesa do réu. Além do mesmo apresentar grande enfoque prático no cotidiano jurídico.
A metodologia utilizada no presente estudo foi a pesquisa do tipo teórico, com base em pesquisas bibliográficas, artigos e jurisprudências através do método indutivo, tendo em consideração o contexto social e evolutivo do direito e processo do trabalho e ainda a integração das normas à Constituição Federal de 1988.Insta salientar ainda que as acepções teóricas serão confrontadas com o posicionamento da melhor doutrina a respeito da temática proposta na pesquisa.
O trabalho é inerente ao homem, e pode-se dizer que é tão antigo quanto o mesmo. Desde os primórdios observa-se que o homem primitivo buscava alternativas para suprir suas necessidades e prover seu sustento e de sua família através do labor. Porém, as formas de trabalho foram evoluindo ao longo do tempo, até chegar às relações trabalhistas que possuímos hoje.
Devido ao histórico de exploração do trabalhador, as leis trabalhistas adquiriram um caráter protecionista em relação ao empregado, que por ser duramente criticado por profissionais e doutrinadores está em via de mudanças. Desta feita, é de grande valia o estudo das origens do Direito Laboral para que se analise a justeza de tais medidas.
1. A Herança Histórica do Direito do Trabalho.
Para remontar à origem do Direito Trabalhista, vale recorrer à etimologia da expressão trabalho, que se constitui em uma derivação da palavra latina tripalium ou trepalium, que era, a princípio, um instrumento utilizado na lavoura. Com o passar do tempo, por volta do século VI, este passou a ser também um instrumento de tortura.
A palavra é composta por tri (três) e pallus (paus), sua tradução correta seria três paus. Surge então o termo tripaliare (ou trepaliare), que significava acometer ou condenar alguém ao tripaluim.
Da análise etimológica do termo em questão, depreende-se que o mesmo durante muito tempo esteve ligado ao suplício, a tortura e se constituía ainda em um indicativo de condição inferior.
Pode-se dizer que ainda anteriormente à era medieval, trabalhar significava a perda da liberdade. Pois, quem dedicava-se ao trabalho em Roma era o escravo e nunca as classes mais abastadas, que dedicavam-se à política e à cavalaria. Portanto, a escravidão se constituiu na primeira forma de apropriação da força de trabalho humana, onde o homem se tornava propriedade de outro homem (CASTRO, 2013).
Ressalta-se que para os moldes da atualidade é necessário que haja a liberdade de trabalho como pressuposto para a existência do mesmo, sem ela não há o trabalho propriamente dito. Logo, não há que se falar em trabalho na antiguidade (escravidão).
Passa-se então ao período feudal, onde apesar dos servos não receberem remuneração, já lhes era reconhecida a qualidade de pessoa, ou seja, a possibilidade de possuir direitos e contrair obrigações. O servo então oferecia ao senhor feudal seus serviços em troca de proteção política e militar, porém, os mesmos ainda não ostentavam condição de liberdade, chegando a sofrer uma série de restrições, principalmente no que tange à questão de locomoção de um feudo para o outro (CASTRO, 2013).
Ao analisar a questão da subordinação na época feudal, infere-se que apesar dos servos possuírem menor grau de sujeição em relação aos escravos a mesma se dava de maneira pessoal, ou seja, devia-se obediência ao senhor feudal dentro e fora do ambiente do trabalho. O que ainda difere bastante da subordinação jurídica a que o trabalhador se encontra sujeito na contemporaneidade.
Ao final da Idade Média os artesãos começaram a trabalhar por conta própria com a venda de mercadorias, foi então que se deu o surgimento das chamadas Corporações de Ofício ou Corporações de Artes e Mistérios. O Trabalhador já ostentava condição de pessoa humana, porém, possuía direitos bastante limitados como jornadas de trabalho extenuantes chegando por vezes a 18 horas diárias, além da exploração de mulheres e crianças agregadas a condições de periculosidade e insalubridade extremadas (COSTA, 2013).
O declínio das Corporações de ofício se deu através do seguinte impasse: os aprendizes que prestavam serviço nas oficinas de artesanato deviam obediência a seu mestre e continuavam a ele vinculados ao final da aprendizagem. A única forma de ver-se independente do mestre era sendo submetido e aprovado em um exame pago. Como muitas das vezes não era possível fazê-lo os aprendizes muito dificilmente chegavam à condição de mestre (CASSAR, 2012).
O Contexto de insatisfação propiciou o surgimento das chamadas compagnonnagem, o primeiro embrião do que pode-se chamar na atualidade de movimento sindical.
O fim das Corporações de Ofício se deu oficialmente no período pós Revolução Francesa, com a Lei Chapelier. Abriu-se então espaço para as primeiras prestações de trabalho livre e também o surgimento do Direito do Trabalho (CASSAR, 2012).
Com a Revolução Industrial, o crescimento das cidades e do comércio veio o liberalismo econômico, e o Estado passou a exercer mínima intervenção nas relações econômicas. No entanto, apesar do aparente crescimento, os níveis de desemprego cresceram e com ele cresceu também a insatisfação popular.
Ressalta-se que a disseminação da ideologia liberal pregava a igualdade em todos os seus termos, jurídico, econômico e político, o que afetou diretamente as relações de trabalho existentes. Tendo-se que como as partes eram consideradas iguais, elas poderiam acordar da forma que melhor lhes aprouvesse.
Porém, o rápido processo de industrialização e a substituição do trabalho humano pelo maquinário proporcionaram um grande desequilíbrio salarial, o que fez com que as ofertas de trabalho começassem a decair. Pois, o valor que o trabalhador adquiria para a alimentação havia se tornado menor do que o que era dado ao escravo (NASCIMENTO, 2011).
Como as ofertas de trabalho começaram a ser mais escassas, veio a utilização das chamadas meias forças - utilização de mão de obra feminina e infantil - que por ser considerado menos produtivo, era também menor remunerado (NASCIMENTO, 2011).
Pode-se elencar então como fatores que proporcionaram o surgimento do Direito do Trabalho: A Primeira Revolução Industrial, a tomada da chamada Consciência de Classe, e o surgimento das primeiras greves. Essas últimas serviam para desorganizar a produção, o que interferia diretamente no lucro do empregador, tal contexto propiciou o surgimento das primeiras concessões entre patrões e empregados.
E assim surgiram as primeiras normas trabalhistas, possuindo natureza autônoma, feitas pelas partes, sujeitos da própria relação trabalhista.
2. A Evolução no Processo do Trabalho para a Garantia de Acesso à Justiça
O ano de 1941 foi um ano fervilhante de mudanças no que diz respeito às questões trabalhistas da época, pois, a Revolução Industrial trouxe diversos conflitos de interesses entre os trabalhadores e as indústrias, o que veio a se agravar quando o Estado se posicionou a favor do trabalhador, proporcionando-lhe mecanismos de defesa de seus interesses (NASCIMENTO, 2011).
Neste cenário nasceram as normas trabalhistas e as primeiras formas de auto composição, que objetivavam a resolução de conflitos e a mantença da ordem no âmbito laboral sem que houvesse, no entanto, a interferência do poder judiciário.
Os fatos conflituosos eram resolvidos inicialmente de forma administrativa através dos chamados Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem, previstos na Lei nº 1.637/1907 e subsequentemente, pelos Tribunais de São Paulo com a regulamentação da Lei nº 1.869/1922 (NASCIMENTO, 2011).
Ressalta-se que anteriormente à CLT o direito do trabalho era essencialmente uma justiça administrativa e não comportava muito bem a figura do advogado, pois, em virtude dos baixos valores e direitos extremamente reduzidos, havia grande desinteresse da classe em operar na área em questão.
No governo de Getúlio Vargas (1930), foram publicadas muitas leis trabalhistas, proporcionando o surgimento das Comissões Mistas de Conciliação e Juntas de Conciliação e Julgamento. Apesar das mesmas estarem ligadas ao Ministério do Trabalho, não se via mais o caráter administrativo e conciliador, mas, jurisdicional. Sendo assim, a Justiça do trabalho veio a se tornar oficialmente parte complementar ao Poder Judiciário. A nova Justiça laboral contava com composição administrativa própria e o diploma celetista já previa o chamado jus postulandi das partes integrantes do processo (GIGLIO e CORRÊA, 2007).
De uma maneira simplista, pode-se dizer que o jus postulandi é uma prerrogativa que permite a parte ingressar na justiça sem a assistência de um causídico. Tal instrumento se encaixou perfeitamente nos moldes da justiça laboral de 1946, já que o processo se caracterizava por sua celeridade, oralidade, informalidade, simplicidade e gratuidade, tratando apenas de situações cotidianas e triviais.
Traduzido para a língua portuguesa, ius postulandi quer dizer capacidade postulatória, condição técnica necessária para postular em juízo, ou seja, exercício de atividade processual mediante habilitação especializada. Tal condição é geralmente restrita a advogados, porém, na justiça do trabalho a parte é contemplada com essa excepcionalidade.
O instituto em questão é de tal importância que é considerado um princípio da justiça laboral, concedido de forma facultativa ao reclamante e ao reclamado, apesar de, todavia, ser destinado de forma especial ao empregado, parte hipossuficiente da relação trabalhista. O jus postulandi é, portanto, um desdobramento do princípio in dubio pro operário, que visa que se aplique, em caso de dúvida o que for mais benéfico ao trabalhador (MARTINS e ANDRADE, 2017).
Pode-se dizer que na justiça do trabalho a presença do advogado, embora essencial para a administração da máquina judiciária, não surte efeitos sem que haja a presença da parte. Sendo assim, a parte não terá prejuízo processual se o advogado não comparecer, importa dizer ainda que a ausência do patrono não será motivo apto a justificar adiamento da audiência.
O princípio aludido está expresso no art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), in verbis: Art. 791 Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar suas reclamações até o final.
O jus postulandi das partes possui como base o princípio do livre acesso à justiça ou princípio da inafastabilidade jurisdicional, insculpido no art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988. Tal princípio objetiva oferecer prestação jurisdicional ampla e indistintamente aos menos afortunados, sem condições para contratar advogado. Por esta razão a reclamação feita através do jus postulandi acontece de maneira oral e é então reduzida a termo pelo servidor na secretaria do juízo, formalizando assim o ajuizamento da reclamatória trabalhista.
O jus postulandi apesar de ser considerado por muitos um avanço e instrumento de garantia de igualdade social, é alvo de muitas discussões doutrinárias, dividindo opiniões. Acerca do aludido instrumento, assevera Mauro Schiavi (2017, p.593): Pessoalmente, não concordamos com o jus postulandi da parte, pois, atualmente é praticamente impossível ao reclamante ou ao reclamado apresentar defesa e compreender a instrução processual sem a presença do advogado. No nosso sentir, a ausência do advogado gera grande prejuízo técnico à parte e pode influir significativamente no sucesso da demanda.
O Direito do trabalho, como dito alhures, sempre esteve em um contexto de desigualdades no sentido material que poderiam interferir de forma abrupta no julgamento do processo. Por tal razão, o direito processual trabalhista tratou de minorar essa distância, pela instituição de alguns instrumentos, a exemplo do já mencionado jus postulandi.
Os instrumentos processuais trabalhistas ganham então o papel de balanceamento de forças, de modo a tornar equânime a atuação e desempenho dos interessados. Porém, alguns dispositivos, a exemplo da revelia, que será estudada a seguir, passaram a conferir ao reclamado um rigor excessivo, agindo por muito tempo de forma a mitigar o direito de defesa do reclamado.
3. A Revelia e sua Repercussão no Processo do Trabalho
O instituto da revelia, apesar de não ser um fenômeno exclusivamente trabalhista, adquire especial relevância na seara laboral, devido ao protagonismo que é concedido as partes nesta especializada. Adquirindo grande ênfase por conta da concentração dos atos em audiência, a exemplo da apresentação da defesa e depoimento das partes, o que faz com que os efeitos decorrentes da revelia no âmbito trabalhista sejam ainda mais gravosos do que no campo cível.
Existem grandes discussões doutrinárias acerca da possibilidade de a revelia ser aplicada ao reclamante, porém, o estudo adquire especial destaque quando a revelia se aplica ao reclamado, tendo em vista que seus efeitos se desencadeiam a partir da ausência de defesa do mesmo.
Resumidamente, pode-se conceituar revelia por ausência de contestação, bastando apenas para o ordenamento jurídico brasileiro o elemento objetivo para a sua caracterização. Porém, é de extrema validade o estudo das conceituações doutrinárias acerca dela. Nascimento (2013, p. 603), ao mencionar Arruda Alvim, preceitua que as teorias sobre a revelia se dividem em quatro correntes.
A primeira corrente leciona que a revelia se trata de uma rebelião ao poder do juiz. Denominando-se doutrina penal da contumácia ou da revelia. Parte da diretriz de que existe obrigação da presença da parte, e que o descumprimento desse dever configura autêntica rebeldia ao poder do magistrado.
A segunda teoria trata do instituto como renúncia ao direito de defesa, significando a revelia, a desistência da parte do direito de defender-se.
Já a terceira teoria, denomina-se: Teoria do Não Exercício de uma Faculdade de Agir, onde a revelia é tratada como uma faculdade, não importando, portanto, ônus algum seu desuso.
A quarta e derradeira teoria é a de Betti e Chiovenda, que trata a revelia como inatividade das partes, porém, sua configuração é geradora de efeitos processuais (ônus).
Acerca da revelia, assevera Mauro Schiavi (2017, p.617): No nosso sentir, a revelia não é rebeldia, pena ou ônus para o réu. Trata-se de uma preclusão qualificada que gera uma situação processual (fato processual) decorrente da inatividade do réu em oferecer a resposta à pretensão do autor, que acarreta consequências processuais favoráveis ao demandante e desfavoráveis ao demandado.
O antigo art. 844 do diploma celetista dispunha que a ausência o reclamado na audiência importaria em revelia além de confissão quanto às matérias de fato. Não mencionando o comando legal sobre a ausência de apresentação de defesa, mas, tão somente quanto ao não comparecimento da parte.
Sendo assim, ainda que o causídico se fizesse presente em audiência, munido de procuração e defesa, se o reclamado não comparecesse, ainda assim era caracterizada a revelia. Isso acontecia devido ao fato de a audiência ser una e todos os atos pessoais estarem nela concentrados, tais como o depoimento da parte e a apresentação de defesa, acarretando assim grave prejuízo a parte reclamada.
Existia então grande debate acerca da aplicação dos efeitos da revelia quando apesar de ausente, o reclamado apresentava contestação, tendo em vista que sua ausência era automaticamente confundida com contumácia, que se trata da ausência total de defesa, quando em verdade o mesmo apresentava inequívoco ânimo defensivo. Tal penalidade era entendida por muitos doutrinadores como extremamente severa e desproporcional, alguns chegavam até a afirmar que quando havia julgamento à revelia, acontecia na realidade um julgamento fictício.
Sobre o tema, ensina Conqueijo Costa (1975, p. 71): Para o reclamado, o não comparecimento resulta em revelia, congeminada necessariamente com a confissão quanto à matéria de fato. É mais uma afirmação eloquente do caráter protecionista do Direito Processual do Trabalho também, em favor do tutelado na relação de direito material, porque a reclamada, quase sempre, é a empresa, que assim se torna suscetível de sofrer as consequências drásticas da revelia. Não há dúvida que a solução germânica, adotada pelo art. 319 do Código de Processo Civil (CPC), afina com a revelia do reclamado no Processo do Trabalho.
Vale ressaltar que a participação das partes no processo é uma garantia de que o mesmo ocorra de maneira mais justa, sendo ainda uma forma de cooperar com o conhecimento do magistrado sobre os fatos, o que se constitui em grande parte dos casos em uma perda para o processo em si.
Dentre os efeitos da revelia no processo do trabalho, elenca-se: a desnecessidade de intimação do réu dos atos do processo (art.346, CPC), salvo se possuir advogado constituído nos autos; o julgamento antecipado da lide (art. 355, II, CPC); e a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo reclamante (antigo art.844 da CLT).
Ressalta-se que a revelia no processo do trabalho é somente relevante se o autor está presente em audiência, caso contrário, ainda que não compareça o réu, o processo é arquivado, restando o mesmo extinto sem resolução de mérito, não havendo qualquer consequência processual ao reclamado.
Dentre medidas sugeridas pela doutrina para minimizar esses efeitos ao reclamado elencava-se o art. 346 do CPC, in verbis: Os prazos contra o revel que não tenha patrono nos autos fluirão da data de publicação do ato decisório no órgão oficial. Parágrafo único: o revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.
Apesar de ter gerado controvérsias doutrinárias acerca de sua aplicabilidade na seara trabalhista, o dispositivo herdado do Código processual Civil logrou êxito em propiciar ao revel maior participação na relação jurídica processual, prestigiando ainda os princípios constitucionais do acesso à justiça, do efetivo contraditório e a ordem jurídica justa.
Sobre o assunto, opinava Mauro Schiavi (2017, p.621): De nossa parte, o caput do art. 346 do CPC é medida de redução dos efeitos da revelia e resguardo do contraditório. Há compatibilidade entre o presente dispositivo e o processo do trabalho, com algumas adaptações, são elas: 1. Antes da sentença, se o reclamado revel tiver advogado constituído, deve ser intimado dos atos processuais anteriores a decisão final. 2. Mesmo não tendo advogado constituído, o reclamado revel deve ser notificado pessoalmente da sentença.
Vale ressaltar que o julgamento antecipado da lide não ocorria nos casos onde havia necessidade de produção de prova pericial. E que mesmo tendo havido os efeitos da revelia, não poderia o reclamante alterar o pedido, tampouco a causa de pedir, sem promover nova notificação ao reclamado.
4. A Revelia e a Lei nº 13.467/2017
Em virtude dos diversos questionamentos em torno da revelia e de suas consequências processuais ao reclamado serem consideradas excessivamente onerosas em relação as impostas ao reclamante, a lei nº 13.467/2017, a famigerada lei da Reforma Trabalhista trouxe alterações que já vinham há muito sendo aplicadas pela jurisprudência.
O dispositivo 844 do diploma celetista foi alterado não apenas para regular os efeitos da revelia pela falta do empregador, mas também o arquivamento da ação pela falta do trabalhador. A reforma trouxe ao mesmo tempo mais rigor com relação aos arquivamentos e abrandou os efeitos da revelia sobre o empregador.
Eis as alterações do art.844 da CLT: §1º Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência. §2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. §3º O pagamento das custas a que se refere o §2º é condição para propositura de nova demanda. §4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:I- havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II- O litígio versar sobre direitos indisponíveis; III- a petição inicial estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável a prova do ato; IV- as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.
§5º Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados.
O parágrafo primeiro ampliou os poderes do juiz para determinar o adiamento da audiência. Então, mesmo que não haja a prolação da sentença é suficiente que o juízo alegue motivo relevante para que seja concedido o adiamento.
Já o parágrafo segundo inova ao exigir o recolhimento de custas processuais decorrentes do arquivamento, mesmo que o trabalhador seja beneficiário da justiça gratuita, entendendo que as custas assumem caráter indenizatório ou punitivo, afastando-se assim do campo das despesas processuais.
Sobre as alterações trazidas pelo parágrafo segundo, opina Homero Batista (2017, p.159): Mal comparando é como se as custas do arquivamento fossem equiparadas a multa por litigância de má fé ou a indenização pelo dano processual. Não há isenção para as penalidades. Piora ainda mais a situação do trabalhador o fato de que o parágrafo terceiro passa a considerar o pagamento das custas como pressuposto processual para o ajuizamento da nova demanda.
O parágrafo quarto delimitou o campo de aplicação da revelia, enquanto o quinto tratou de ampliar os poderes de atuação do advogado que poderá atuar sozinho, sem preposto a seu lado.
Sobre o parágrafo quarto, Homero Batista (2017, p.160) assevera que o mesmo veio a contemplar quatro hipóteses que já eram admitidas anteriormente pela jurisprudência. A primeira delas é o aproveitamento das alegações de defesa de uma empresa em benefício de outra, que estiver ausente, naquilo que couber.
A segunda, a blindagem de direitos indisponíveis, a exemplo da execução fiscal e nas questões de recolhimento de encargos previdenciários e fiscais, onde eventual confissão da parte em nada influencia o julgamento da lide e apreciação documental.
A terceira, a falta de documentação indispensável a comprovação do pedido. E a derradeira, os abusos postulatórios, Batista (2017, p. 160) usa como representação os casos em que a narração dos fatos da exordial colidem com as provas acostadas aos autos.
O parágrafo quinto vêm a enfrentar a questão da postura do magistrado diante do causídico que comparece sozinho à audiência munido de procuração e defesa por ausência ou atraso de preposto, permitindo ao patrono a entrega de contestação e dos documentos devidamente apresentados.
Sobre a alteração trazida pelo parágrafo opina Francisco Meton Marques de Lima (2016, p. 139): O recebimento da contestação imposto pelo §5º, tem a utilidade de instrumentalizar o processo com as alegações do reclamado e seus documentos, para confronto com a petição inicial. Esse fato fragiliza à revelia e seus efeitos no processo do trabalho. Na verdade, a lei institui uma figura nova: revelia apesar da contestação, ou contestação apesar da revelia.
Acerca da confissão ficta do preposto, pode-se dizer que é inevitável que persista, porém, é admitida a produção de provas requerida pelo advogado, tais como o depoimento pessoal do reclamante, a oitiva de testemunhas presentes, além da perícia e a inspeção judicial.
Dentre os instrumentos que podem agir de forma a prejudicar a defesa do réu, se encontra o ônus da impugnação especificada dos fatos, instituto importado do diploma processualista civil, em virtude da omissão do diploma celetista.
Apesar das discussões acerca de sua aplicabilidade na seara trabalhista, pode-se dizer que o mesmo foi adotado de forma integral pela justiça do trabalho. Ressalta-se que ele pode adquirir caráter positivo em situações específicas, por outro lado, pode também tornar-se um fardo excessivamente oneroso.
5. O Princípio do Ônus da Impugnação Específica
Tendo em vista que a contestação é o principal instrumento de defesa processual do reclamado, por meio da qual, o mesmo pode concentrar sua resistência tanto em relação ao mérito, quanto à relação processual em que está inserido. Vale o estudo deste princípio que rege a contestação e afeta de forma tão salutar o desempenho do reclamado no processo.
A grosso modo, o ônus da impugnação específica é um princípio que preceitua recair ao réu, o ônus de impugnar de maneira específica todos os fatos alegados pelo reclamado na exordial, sob pena de torna-los incontroversos.
Na mesma linha do Código Civil de 1973, o Novo Código de Processo Civil consagrou o princípio do ônus da impugnação específica em seu art. 341, estabelecendo ao réu o dever de impugnação especificada dos fatos alegados na inicial, vedando a chamada impugnação por negativa geral, qual seja, a elaboração de defesas genéricas, inespecíficas ou ainda abstratas. Cabendo ao reclamado rebater pontualmente todos os fatos narrados pelo autor aos quais é contrário, de modo a torná-los controvertidos.
Acerca do ônus da impugnação especificada, assevera Luiz Guilherme Marinoni (2015, p. 365): Se o réu ao apresentar contestação, pudesse calar sobre um fato, de nada adiantaria a imposição de não se deduzir defesa ciente de que é destituída de fundamento. Por outro lado, se o réu pudesse deduzir defesa ciente de que não tem fundamento, pouco importaria impor a necessidade de contestação na forma especificada nessa linha, jamais se poderia apensar em dever de boa fé no processo civil. Em outros termos, diante do dever de lealdade estabelece-se o ônus de impugnação específica.
Da fala de Marinoni depreende-se que o princípio em questão está intimamente ligado ao princípio da boa-fé, prestigiando ainda a lealdade processual e a cooperação entre as partes para o bom andamento do processo.
Insta salientar que o ônus da impugnação especificada dos fatos objetiva garantir ainda o tratamento igualitário às partes (art. 7º NCPC), tendo em vista que ao autor é vedada a elaboração de pedido incerto e indeterminado, como preceituam os artigos 322, 324 e 330 do atual diploma processual civil, ao réu também não se permite formular defesa vaga ou inespecífica.
Nesse sentido, aponta Freddie Didier Jr (2016, p.662): Ao autor cabe formular sua demanda de modo claro e determinado (demanda obscura é inepta e o pedido genérico é apenas excepcionalmente admitido); idêntica razão impõe a regra que veda a contestação genérica. Prestigiam-se assim, o princípio da cooperação (art.6º, CPC) e, consequentemente, o princípio da boa-fé processual (art. 5º, CPC).
6. As Consequências da não Impugnação dos fatos de forma especificada ao reclamado
O ônus de impugnação especificada dos fatos constitui-se em verdadeiro encargo processual do qual decorre a necessidade de atenção e cuidados extremos por parte do causídico ao apresentar peça contestatória, sob pena de dar causa a um julgamento da lide de forma antecipada, perdendo deste modo, a oportunidade de produzir provas que atuariam de maneira favorável ao seu cliente.
Apesar da presunção de veracidade dos fatos não contestados possuir caráter relativo, podendo vir posteriormente a ser elidida por meio de prova em sentido contrário, caso se trate de matéria puramente de direito ou ainda de direito ou de fato, sem que seja necessária a produção probatória em audiência há a possibilidade do julgamento antecipado da lide nos moldes do Código de Processo Civil.
Têm-se que tal consequência se permite, uma vez que é a partir da contestação que se fixam os limites do conflito de interesse e dos pontos controvertidos, sobre os quais poderá ser necessária a produção probatória. Sendo assim, o Código de Processo Civil age de modo a limitar a possibilidade de deduzir novas alegações no processo, estabelecendo uma preclusão consumativa.
Ressalta-se que se o reclamado não lograr êxito em impugnar algum dos fatos alegados pelo reclamante na inicial, sobre aquele fato recairá a presunção de veracidade, não sendo mais o mesmo controvertido. A consequência lógica e processual será inevitavelmente, o julgamento antecipado, com a supressão da fase probatória.
Abaeté de Paula Mesquita (2006) lembra de forma acertada que o ônus da impugnação específica pode ainda ser utilizado pelo réu de forma proveitosa: Questão importante diz respeito à possibilidade de utilização do ônus da impugnação específica positivamente, como ferramenta processual pelo advogado. A ele cabe verificar se o julgamento antecipado será benéfico ao seu cliente e, nesse caso, requerê-lo ao juiz. A oportunidade mais adequada para o advogado do autor apontar a falta de impugnação é no momento da réplica, quando poderá relacionar os fatos incontroversos que favorecem o direito pleiteado e requer o julgamento do feito na forma do art. 330 do CPC.
Diante deste panorama, torna-se possível ao magistrado desde logo, proceder com o saneamento do processo ao verificar presentes os requisitos que tornem possível o julgamento antecipado da lide. Isto ocorrerá sempre que o reclamado não se desincumbir do ônus da impugnação específica.
Sendo assim, os requisitos que tornam possíveis o julgamento antecipado da lide são: versar a matéria discutida nos autos exclusivamente sobre direito, ou ainda, de direito e de fato (contanto que não dependa de produção probatória em audiência), que a lei admita confissão sobre os fatos não impugnados e que o direito em questão seja disponível (MESQUITA, 2006).
Desta feita, o julgamento antecipado da lide pode ocorrer, principalmente, nas causas que tratarem sobre direitos disponíveis sempre que a prova seja pré-constituída, houver confissão ou reconhecimento do pedido pela parte adversa, ou ainda quando a contestação for genérica ou obscura.
Vale ressaltar que a premissa em questão não exclui outras hipóteses, cabendo ao magistrado verificar desde logo a possibilidade de entrega da tutela jurisdicional.
Seguindo a mesma linha do Código de 1973, o novo diploma processualista civil previu hipóteses excepcionais de não aplicação do ônus de impugnação específica. Nesses casos, ainda que o réu se valha de defesa por negativa geral, não incidirá a presunção de veracidade sobre os fatos não impugnados.
As hipóteses de não incidência do ônus de impugnação especificada dos fatos são:1) Quando não for admissível, a respeito das alegações não impugnadas, a confissão; 2) Quando a petição inicial não vier acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; 3) Quando as alegações não impugnadas estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
O parágrafo único do art. 341 Novo Código de Processo Civil trouxe sutil alteração no que diz respeito ao rol de representantes judiciais dispensados do ônus de impugnação específica. In verbis: Art. 341(...) Parágrafo único: O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.
De uma rápida análise, depreende-se que foram mantidos no rol dos dispensados da impugnação específica, o advogado dativo e o curador especial. Em contrapartida, nota-se que foi excluído o Ministério Público e incluiu-se a Defensoria Pública.
No caso do advogado dativo, trata-se de representante processual ad hoc, chamado a integrar o processo geralmente no momento da audiência, sem deter conhecimento aprofundado do processo. Sendo sua atuação meramente processual e de cunho defensivo, restrita aos limites estabelecidos na lide.
No caso da curatela, a mesma é exercida, via de regra por defensor público, salvo nas localidades onde não exista defensoria (vide art. 72, parágrafo único do NCPC e art. 4º XVI LC 80/94).
Como tanto o advogado dativo quanto o curador especial não possuem relação direta ou contato imediato com a parte representada, torna-se impossível que os mesmos detenham um conhecimento mais aprofundado e detalhado do caso discutido em juízo, o que seria necessário para a elaboração de uma defesa específica (Nesse sentido foi a manifestação da Relatora Nancy Andrighi, em julgamento de Recurso Especial em 2010).
Ante o exposto seria bastante desarrazoado que fosse exigida a impugnação específica das alegações feitas pelo autor, exigindo um ônus excessivamente custoso para a defesa, o que poderia resultar na impossibilidade do exercício da ampla defesa e do contraditório. Tornando-se assim, razoável a não alteração pelo novo diploma.
A finalidade do dispositivo legal, ao isentar alguns do ônus de impugnação específica é tornar a defesa mais fácil nos casos onde há a dificuldade de acesso do representante legal a maiores informações da causa a ser defendida. Tal situação torna justificável a utilização de uma defesa por negativa geral.
Em julgamento de Recurso Ordinário do TRT 01, a desembargadora Rosana Salim Vilela Travesedo (2010) ressaltou que a mera condição de necessidade ou hipossuficiência da parte não é justificativa bastante a uma defesa genérica, citando ainda a justiça laboral como exemplo clássico. Pois, mesmo que estejam envolvidas partes hipossuficientes, o ônus da impugnação específica é exigido em sua integralidade.
Por esse motivo, a Defensoria Pública só encontra dificuldades nos casos em que atua atipicamente, onde se torna plausível a defesa por negativa geral.
Fredie Didier Júnior (2016, p. 663), ressalta que fazer uma interpretação meramente literal do art. 341 do NCPC, dispensando a defensoria pública do ônus de impugnação especificada dos fatos em toda e qualquer hipótese, não se compatibiliza com a Constituição Federal por violar duplamente o princípio da igualdade.
Tal violação se daria, tanto porque ao autor, quando assistido por Defensor Público, caberia o ônus de elaboração de uma inicial certa e determinada, enquanto que o réu, nas mesmas condições poderia se valer de defesa genérica, quanto porque existiria uma violação da igualdade entre o defensor e o advogado. Pois, considerando que em sua atividade típica, a defensoria possui tantas condições de acesso aos dados necessários à elaboração de elaboração específica quanto o advogado.
Quanto ao Ministério Público, o Código de 73 lhe conferia a incumbência de defesa dos hipossuficientes, possuindo assim atuação muito semelhante a Defensoria Pública, o que lhe autorizava a elaboração de defesa genérica e não exaustiva, sem que lhe fosse conferido o ônus de impugnação específica.
No atual contexto normativo, o Ministério público pode atuar tanto como parte, como fiscal da ordem jurídica, vide arts. 177 e 178 do NCPC. Diante deste novo cenário, deixa de existir o substrato que justifique a ausência do ônus de impugnação específica ao mesmo.
Conclusão
O desenvolvimento do presente tema possibilitou uma análise mais acertada acerca da defesa do réu, e mais especificamente dos institutos da revelia e do ônus da impugnação específica após as mudanças trazidas pela Lei nº 13.467/2017 e pelo novo diploma processualista civil.
No que tange ao tema da revelia, depreende-se que a Reforma Trabalhista procedeu uma maior aproximação entre o processo civil e o processo laboral. Ao passo que há o reconhecimento do fato gerador dos efeitos da revelia somente devem ocorrer quando há a ausência da defesa efetiva do reclamado no momento oportuno, no mesmo sentido preceitua o art. 344 do Código de Processo Civil.
Deste modo, só haverá revelia e presunção de veracidade dos fatos quando houver falta de instrumento contestatório. Tal alteração é perceptível na medida que há a possibilidade da juntada prévia da defesa por meio do sistema eletrônico, viabilizando que o documento seja recebido posteriormente em audiência na presença de advogado, ainda que este não esteja acompanhado da parte reclamada, evitando assim a aplicação da revelia e tão somente, da confissão ficta.
Assim, a Reforma teve um importante papel ao efetuar a separação dos institutos da revelia e da confissão ficta, tendo em conta que anteriormente às alterações trazidas pela lei nº 13.467/17 os dois eram cumulados de maneira automática. Procedendo assim, de maneira favorável e justa em relação ao direito de defesa do reclamado.
Com relação ao ônus de impugnação especificada dos fatos, o Novo Código de Processo Civil não inovou, seguindo a mesma linha do diploma de 1973, mantendo ao réu o dever de rebater pontualmente a totalidade de fatos alegados na contestação, sob pena de preclusão e presunção de veracidade dos fatos não impugnados.
As sutis alterações mencionadas no art. 341 do NCPC com relação ao ônus de impugnação específica foram: a inclusão da defensoria pública e exclusão do Ministério Público no rol dos sujeitos dispensados do ônus de impugnação. Permanecendo inalterada a situação do réu com relação ao tema em questão.
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