Muitas discussões vieram à tona após a entrada em vigor do Novo Código Civil brasileiro. Entre elas encontra-se uma bastante controversa: a diminuição de vários prazos prescricionais (arts. 205 e 206) e seus efeitos em relação àqueles que iniciaram seu curso na vigência do antigo Código Civil.

Há evidente inconstitucionalidade material no art. 2.028, razão pela qual deve a aplicação do referido dispositivo ser afastada do presente caso. Isso porque, no Brasil, qualquer juiz monocrático ou tribunal, em sede de controle difuso de constitucionalidade, pode deixar de aplicar uma norma inconstitucional no caso concreto.

O art. 2.028 do CC viola frontalmente e sem qualquer interpretação que lhe salve o PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA, insculpido no art. 5º, caput, da CF.

A referida regra de direito intertemporal do Código Civil não apenas quebra a isonomia, como também inverte o ônus da prescrição, prejudicando aquele que foi mais diligente e beneficiando aquele que foi mais inerte, mais negligente com seus direitos.

Ora, imaginemos a hipótese do sujeito que, estando submetido ao prazo prescricional de 20 anos pelo CC/16, reduzido para 5 anos pelo NCC, fica inerte por 10 anos (na data de entrada em vigor do Novo Código). Como NÃO se passou mais da metade do prazo prescricional do CC/16, e sendo o caso de prazo reduzido pelo NCC, aplica-se o Novo Código, com o prazo prescricional reduzido para 5 anos.

Já o sujeito que, submetido ao prazo prescricional de 20 anos, fica inerte por 11 anos (mais negligente do que o sujeito inerte por 10 anos), será beneficiado por um prazo prescricional maior (o de 20 anos do CC/16), pois, tendo sido reduzido o prazo pelo NCC, já PASSOU mais da metade do prazo prescricional do CC/16 (20 anos).

Significa que o sujeito mais inerte e negligente (o que esperou 11 anos) terá prazo prescricional maior (de 20 anos) do que o sujeito que foi mais diligente com seus direitos (o que esperou apenas 10 anos), e que será submetido ao prazo prescricional reduzido pelo Novo Código (de 5 anos contados da data da violação do seu direito).

AÍ ESTÁ A MAIOR INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL JÁ VISTA EM TODAS AS REGRAS DE DIREITO INTERTEMPORAL DA LEGISLAÇÃO PÁTRIA.

O princípio da isonomia tem, como um de seus conteúdos, o de que "os desiguais devem ser tratados desigualmente, mas na medida de suas desigualdades". Contudo, o art. 2.028, embora tenha tratado desigualmente os desiguais, o fez na medida inversa de suas desigualdades. O referido artigo inverteu a lógica do instituto da prescrição. Só fez aumentar as desigualdades, afrontando toda a noção de justiça e equidade.

A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA É EVIDENTE E INCONTORNÁVEL. Prejudica-se quem deveria ser beneficiado e beneficia-se quem deveria ser mais penalizado. No caso, o sujeito mais diligente com seus direitos será mais prejudicado do que aquele que foi mais negligente, e que será beneficiado com maior prazo prescricional. Premia-se quem deveria ser mais penalizado e penaliza-se quem não merecia a pena.

Além disso, há também a hipótese de todos aqueles que tiveram seus direitos violados entre os anos de 1993 e 2003. Se o sujeito estava submetido ao prazo prescricional de 20 anos, em 1997, por exemplo, e o prazo foi reduzido para 5 anos pelo NCC, como se passaram 6 anos da violação (menos da metade do prazo prescricional de 20 anos) aplica-se o Novo Código, tendo sido o seu direito, portanto, prescrito mesmo antes da entrada em vigor das regras do Novo Código.

Ora, nesse caso, as regras de prescrição do Novo Código operaram efeitos antes mesmo da sua entrada em vigor. Inclusive, há muitos direitos que foram prescritos pelo NCC antes até de sua própria promulgação. Como poderiam os titulares desses direitos adivinhar que tal ocorreria, e antecipar-se ao advento do Novo Código.

Que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando desconhecê-la, tudo bem, mas não se pode impor que todas as pessoas conheçam todos os projetos de lei, e determinem seus comportamentos em razão de norma ainda não em vigor.

O NCC, dessa forma, extinguiu pretensões mesmo antes de ser promulgado, pois, quando da sua promulgação, muitos direitos já haviam sido prescritos pelo seu art. 2.028.

Sem dúvida, o art. 2.028 do NCC viola direitos adquiridos e ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CF), além da isonomia (art. 5º, caput, da CF), da legalidade (art. 5º, II, da CF), e, principalmente, o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF).

Sim, a violação ao PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO é evidente e muito grave. O art. 2.028 do NCC excluiu da apreciação do Poder Judiciário, antes mesmo de sua promulgação, toda as lesões e ameaças de lesões a direitos legítimos e exigíveis.

Dessa forma, tendo sido cabalmente demonstrada a inconstitucionalidade do art. 2.028 do CC, deve ser afastada a sua aplicação aos casos concretos, ou, no mínimo, considerado que a entrada em vigor do Novo Código Civil interrompeu os prazos prescricionais.

Para se resolver, então, a questão de direito intertemporal, deve-se aplicar o princípio do tempus regit actum, pelo qual a lei rege os atos jurídicos praticados durante a sua vigência.



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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

AKASHI, Diogo Telles. A inconstitucionalidade material do art. 2.028 do Código Civil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1362, 25 mar. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9643>. Acesso em: 19 dez. 2018.

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