Em primeiro lugar, gostaríamos de ressaltar que o presente texto tem em vista a discussão do dia inicial para a contagem do prazo para a lavratura do protesto. Não temos a intenção de modificar o prazo para a lavratura do protesto e sim o dia inicial da contagem do prazo.
Começaremos explicando como a Lei de Protesto tratou da matéria, para só depois falarmos de como poderiam ser entendidos os Princípios da Ampla Defesa, do Contraditório e da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional no procedimento a ser utilizado nas serventias de protesto.
Vamos, então, aos comentários dos artigos da Lei 9492/97 que tratam da matéria em questão:
Do Prazo
Art. 12. O protesto será registrado dentro de três dias úteis contados da protocolização do título ou documento de dívida.
- Esse artigo fala claramente que os 3 (três) dias serão contados da protocolização do título. Mas, no dia a dia das serventias de protesto, percebe-se que esses 3 (três) dias são contados do momento da intimação do devedor. A prática leva em conta o Princípio do Contraditório.
- É importante ressaltar que a serventia de protesto visa a um rápido pagamento dos documentos e títulos levados ao cartório. O fim é dar uma rápida solução para litígios, sem onerar o Poder Judiciário. Ou seja, em vez de o credor abrir um processo judicial, ele leva seu título ao cartório de protesto. Com tal ato, em um prazo exíguo, o pagamento é feito e o problema é resolvido.
- Não queremos terminar com a agilidade proporcionada pelas serventias de protesto, aliás, defendemos que este tipo de solução – extrajudicial - seja repassado para outros ramos do direito de modo a desonerar o Poder Judiciário. Mas não se pode esquecer que toda pessoa tem direito ao contraditório, mesmo que em pequeno prazo. Também deve ser dito da inafastabilidade do controle jurisdicional: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art.5º da CF/88). Ante o exposto, pode-se perceber que a lei de protestos não pode criar um prazo para um suposto devedor pagar um documento de dívida, impossibilitando-lhe o acesso ao Poder Judiciário para discutir a questão.
§ 1º Na contagem do prazo a que se refere o caput exclui-se o dia da protocolização e inclui-se o do vencimento.
- Foi adotada a contagem de prazo processual, onde o dia do protocolo é excluído. Geralmente, nos prazos de direito material – direito civil e penal – o primeiro dia é incluído na contagem do prazo.
§ 2º Considera-se não útil o dia em que não houver expediente bancário para o público ou aquele em que este não obedecer ao horário normal.
- Este parágrafo nos mostra que o dia útil a ser seguido é o do expediente bancário e não o do expediente forense.
- Se o prazo terminar em dia não útil, o pagamento pode ser feito no primeiro dia útil.
Art. 13. Quando a intimação for efetivada excepcionalmente no último dia do prazo ou além dele, por motivo de força maior, o protesto será tirado no primeiro dia útil subseqüente.
- Esse artigo demonstra que o artigo 12 realmente manda contar os 3 (três) dias da protocolização, e não da intimação do devedor. A norma explicita a injustiça, pois, a depender do tabelionato, o devedor pode ter de um a três dias para efetuar o pagamento.
- Se a intimação ocorrer após o prazo previsto no artigo 12 – ou no último dia – o devedor terá um dia para cumprir a obrigação (pagamento, aceite ou devolução); o que fere mortalmente o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional.
- Primeiro dia útil subseqüente deve ser entendido como dia útil de expediente bancário.
Feitos os comentários aos artigos legais, faremos uma breve explicação do que sejam os Princípios da Ampla Defesa, do Contraditório e da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional.
PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA
Segundo Fernando Capez (2003, pág. 20), a Ampla Defesa "implica o dever de o Estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja técnica (efetuada por defensor), e o de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados".
O termo "assistência jurídica integral" abarca não só os processos judiciais, como, também, o direito dos pobres no sentido legal terem assistência no que se refere a defesa de seus direitos em matéria extraprocessual. Por exemplo: uma pessoa carente tem direito a que um Defensor Público examine um contrato de aluguel de um imóvel que ela irá alugar.
Pode-se, também, conceituar ampla defesa como a possibilidade de que as partes se utilizem de todos os meios legais para defender situações jurídicas de vantagem.
Pelo que acaba de ser exposto, deve ser dito que muitas vezes a ampla defesa não se fará no mesmo procedimento em questão. No caso em que estamos analisando, defendemos que a ampla defesa seja feita em processo judicial, ou até mesmo em procedimento administrativo, que possa obstar a lavratura do protesto (preste-se atenção ao que será dito sobre o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional).
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
O Princípio do Contraditório pressupõe que ouvida uma parte, a outra falará em seguida. É o que se chama de Binômio Ciência-Participação: as partes têm o direito de apresentar provas e sustentar suas razões, bem como de vê-las apreciadas e valoradas pelo juiz.
Há exceção ao princípio no caso de perigo de perecimento; nesse caso a parte falará após a decisão.
Por esse princípio, as partes têm o direito de serem cientificadas de qualquer fato procedimental ocorrido, podendo haver manifestação antes da decisão judicial.
Outro ponto tão importante quanto o direito à contra-argumentação, é o direito a que o juiz decida, fundamentadamente, analisando as falas de ambas as partes. É que não adianta nada o juiz dar ao réu o direito à manifestação, se este mesmo magistrado não analisar a contra-argumentação por ele apresentada.
Resumindo: contraditório é o direito da parte apresentar sua contra-argumentação – ou contra-prova – e de vê-la apreciada pelo Estado-Juiz.
PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL
Segundo a CF/88, art. 5º, XXXV, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Esse princípio não pode ser visto apenas sob a ótica de proibição a qualquer lei de afastamento do controle judicial. Deve também ser encarado como a proibição de que a lei não pode prever procedimento que impossibilite ou torne extremamente difícil o controle judicial.
É com base no parágrafo acima dito que dissemos pela inconstitucionalidade da interpretação gramatical dos artigos 12 e 13 da Lei 9492/97.
É que uma pessoa, que teve seu nome levado a protesto, deve ter o direito ao prazo mínimo de procurar um advogado para ajuizamento de uma ação que iniba o protesto; aqui não importando se através de decisão liminar ou tutela antecipada.
Como exposto na explicação do Princípio da Ampla Defesa, o importante é que a pessoa tenha o direito de tentar obstar a lavratura do protesto, sem que necessariamente faça o pagamento ou dê seu aceite em um título que foi levado à serventia.
Se seguirmos a interpretação literal da Lei de Protestos, admitiremos que em certos casos a parte tenha apenas um dia para efetuar o pagamento, a fim de que se evite a lavratura do protesto. Temos para nós que tal entendimento é inconcebível.
Como já dito, não queremos modificar o prazo de 3 (três) dias para a lavratura do protesto. Queremos é modificar o entendimento a respeito do dia inicial da contagem do prazo.
Como solução defendemos que o prazo deve ser mesmo de 3 (três) dias, mas não contados da protocolização do título, e sim da intimação do devedor. Assim o devedor teria condições de contratar um advogado e de tomar qualquer medida que lhe pareça cabível em vez de fazer um pagamento do qual discorda completamente.
Fugindo um pouco do tema, mas nem tanto, devemos analisar também uma outra possibilidade.
Estamos falando de uma lei (Lei 9492/97) que deve ser cumprida no Brasil. O que queremos dizer com isso? Queremos dizer que uma pessoa pode ter sido intimada, por exemplo, em uma zona rural e não disponha do valor para efetuar o pagamento em 24 horas.
Se entendermos que o prazo só possa ser contado a partir da intimação do devedor, estaremos lhe proporcionando um prazo de 3 (três) dias para que possa conseguir o dinheiro e efetuar o pagamento junto à serventia de protesto.
Não podemos aceitar que seja justo que uma pessoa leve um título, ou documento de dívida, a protesto apenas para manchar a honra de alguém. Devemos interpretar a lei de protestos como uma lei que visa dar agilidade a certos procedimentos, e não como uma forma de prejudicar uma pessoa.
Logo, contando-se o prazo a partir da intimação do devedor, estaremos dando-lhe tempo para conseguir arrecadar o dinheiro para fazer o pagamento, bem como para que procure um advogado para ajuizar uma ação que obste a lavratura do protesto.
Sempre que estivermos interpretando uma lei, o primeiro enfoque deve ser o de analisar se ela é constitucional; ou se ela pode ser interpretada conforme a constituição. Fazendo uma interpretação literal, e contando o prazo do protocolo, estaremos ferindo de morte os Princípios da Ampla Defesa, do Contraditório e da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional. Logo, devemos interpretar a Lei 9492/97 conforme a Constituição Federal de 1988, para entendermos que o prazo deve ser contado da intimação da parte e não do protocolo do documento na serventia.
Para encerrarmos o assunto, gostaríamos de trazer à baila um princípio do direito processual: "não há nulidade sem prejuízo". Entendendo-se que o prazo deva ser contado do protocolo na serventia, pode-se gerar um prejuízo para a parte apontada como devedora. Entendendo-se que o prazo será contado da intimação do suposto devedor, o suposto credor não terá qualquer tipo de prejuízo; logo, correto está o último posicionamento.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei n. 9.492, de 10 de setembro de 1997. Define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2002. v. I.
OLIVEIRA, Eversio Donizete de; BARBOSA, Magno Luiz. Manual Prático do Protesto Extrajudicial. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 45. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. I.
