A nova lei de licitações trouxe mudanças consideráveis e neste artigo, abordaremos algumas:
No que toca ao artigo 17 da Lei nº 14.133/21, o processo de licitação abordará as seguintes fases, em sequência:
I - preparatória;
II - de divulgação do edital de licitação;
III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
IV - de julgamento;
V - de habilitação;
VI - recursal;
VII - de homologação.
Nesse cotejo, a habilitação vem em quinto, o que significa que primeiro a Administração deve realizar a fase preparatória, que é realizado internamente.
Nos termos do § 1º do artigo 17, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, a habilitação poderá anteceder as fases referidas nos incisos III e IV, desde que expressamente previsto no edital de licitação.
Após a fase preparatória, interna, ocorrerá a fase externa, com a divulgação do edital.
A licitação tem duas fases:
Fase interna, ocorre com a abertura do procedimento, determinação de sua realização, definição do objeto a ser contratado e indicação e reserva dos recursos orçamentários.
Fase externa, ocorre com a publicação do edital, recebimento das propostas, julgamento (menor preço, melhor técnica, técnica e preço), habilitação, recursal, homologação e adjudicação.
O começo da fase preparatória vai envolver o plano de contratações anual, que ainda não é obrigatório. No começo do ano a Administração deve informar quantidades de café, folha de sulfite, descartáveis etc., que irá utilizar ao longo do ano.
Outra mudança que a lei apresenta é que nos termos do § 2º do artigo 17, as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.
Essa mudança já era pleiteada faz muito tempo para quem trabalha com licitações, a fim de que mais empresas possam participar. E isso até como pressuposto lógico da licitação, que é a pluralidade de objeto e ofertante.
A licitação é um meio para atender o interesse público, logo, se mais pessoas participam, mais o interesse público é atendido, visto que evita licitações desertas e fracassadas.
Para haver licitação necessário três pressupostos: lógico, jurídico e fático. Se não tiver um dos três, é contratação direta.
O pressuposto lógico é a pluralidade de objetos e de ofertas. A Administração (aqui entendido como todos os entes públicos) quer comprar e os empresários precisam vender. Desse modo, devem ofertá-los para a Administração, a fim de que esta última adquira o item mais vantajoso.
O pressuposto jurídico é a finalidade da licitação. Deve atender interesse público.
O pressuposto fático é que para existir licitação, devem existir interessados capazes de contratarem com a administração pública.
Válido transcrever o § 3º do artigo 17:
Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico.
Esse parágrafo é importante porque não basta ser vencedor da licitação, o produto e/ou serviço a ser entregue para a Administração deve estar de acordo com o que ela busca.
O artigo 78 da Lei nº 14.133/21 trouxe a figura dos procedimentos auxiliares:
Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei:
I - credenciamento;
II - pré-qualificação;
III - procedimento de manifestação de interesse;
IV - sistema de registro de preços;
V - registro cadastral.
§ 1º Os procedimentos auxiliares de que trata o caput deste artigo obedecerão a critérios claros e objetivos definidos em regulamento.
§ 2º O julgamento que decorrer dos procedimentos auxiliares das licitações previstos nos incisos II e III do caput deste artigo seguirá o mesmo procedimento das licitações.
Importante: Credenciamento não é licitação. É procedimento auxiliar. Artigo 6, XLIII da Lei 14.133/21. Depende de comissão de contratação, inciso L:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
XLIII - credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados;
L - comissão de contratação: conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares;
O credenciamento pressupõe inexigibilidade de licitação, contratação direta, há inviabilidade de licitação. Pode ser por período indeterminado e não posso limitar licitantes. Previsto no artigo 79 da Lei 14.133/21.
Quanto à pré-qualificação, o objetivo é que a Administração saiba se aquilo serve ou não para ela. Serve para uma compra futura e específica.
Antes de realizar a licitação, a administração vai qualificar bens ou licitantes, podendo ser total, de maneira que a fase de habilitação seja suprimida porque os interessados já estarão habilitados para participar.
A pré-qualificação não serve para participação em todos os processos licitatórios e sim em uma licitação específica.
A pré-qualificação pressupõe uma licitação posterior, tenho uma disputa entre os licitantes, podendo limitar à licitantes pré-qualificados e possui limite de prazo. Prevista no artigo 80 da Lei 14.133/21.
O PMI (procedimento de manifestação de interesse) não necessariamente dará ensejo à contratação. A Administração pode chamar os interessados através de edital de chamamento público, para que haja apresentação de soluções inovadoras. No PMI o gestor pode dialogar com o mercado, mas o poder público não é obrigado a realizar licitação e não há direito de preferência no procedimento licitatório, bem como não há ressarcimento de valores. Previsto no artigo 81 da Lei 14.133/21.
O SRP (sistema de registro de preços) é o mais usado pela Administração. Sua descrição se encontra no artigo 6, XLV da Lei 14.133/21:
XLV - sistema de registro de preços: conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras;
A Administração faz uma licitação para registrar o preço, de maneira que quando ela for comprar, já sabe o preço. Pode ser usado em obras, serviço, locação de bens para contratações futuras. O prazo de vigência da ata é de 1 ano, prorrogado por igual período se comprovo preço vantajoso (artigo 84). Previsto nos artigos 82 a 86 da Lei 14.133/21.
O Registro Cadastral Unificado, previsto no artigo 87 da Lei 14.133/21 é o repositório de documentos, mas não é o único, tendo em vista que atualmente há vários outros. Os cadastros têm por escopo proteger a Administração de fraudes em documentos.
O § 3º do artigo 88 foi trazido como uma forma de evitar maus contratados junto a Administração pública, tendo em vista a sua avaliação realizada a partir de certidão emitida pela Administração:
§ 3º A atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será avaliada pelo contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada.
O § 4º vai funcionar como estimulante para os bons licitantes:
§ 4º A anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado, de que trata o § 3º deste artigo, será condicionada à implantação e à regulamentação do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações, apto à realização do registro de forma objetiva, em atendimento aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da isonomia, da publicidade e da transparência, de modo a possibilitar a implementação de medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral.
Outra situação interessante trazida pela nova lei de licitações é o diálogo competitivo, previsto no artigo 28 da Lei 14.133/21.
De acordo com artigo 32 da Lei 14.133/21 é expresso o seguinte:
Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:
I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;
II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:
a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;
O diálogo competitivo é modalidade de licitação para contratação de obras, serviços em que a administração pública dialoga a fim de encontrar a melhor solução, tendo em vista que pode solicitar esclarecimentos, fazer reuniões e ajustes.
São muitas as mudanças operadas pela nova lei de licitações, de maneira que não é possível resumi-las a um único artigo. A ideia por trás da nova lei é oferecer processos licitatórios condizentes com a nova realidade digital, menos burocráticos e mais eficientes.
