Palavras-chave: Direito Tributário. Execução fiscal. Exceção de Pré-Executividade. Defesa.
Introdução
Os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal devem dirigir todo e qualquer procedimento. Por este motivo é que farei uma pequena demonstração de defesa atípica no processo de execução fiscal diante da ausência de normatividade legal aplicável.
O presente trabalho científico terá por finalidade mostrar o uso da Exceção de Pré-Executividade como um meio de defesa capaz de extinguir o processo de execução fiscal quando houver vícios processuais de natureza pública e cognoscíveis pelo juiz independentemente de manifestação da parte.
Assim sendo, o presente artigo será dividido em três capítulos. No primeiro capítulo será abordado o contexto no qual se insere o Direito Tributário e a cobrança judicial da Dívida Ativa; no segundo capítulo, procurarei explanar as divergências em torno da nomenclatura adotada e darei o conceito e o cabimento da Exceção de Pré-Executividade; no terceiro capítulo, teremos a forma de seu procedimento, efeitos da decisão e recursos cabíveis.
Para alcançar o desiderato científico proposto, será utilizada a metodologia de textos doutrinários, jurisprudenciais, artigos da internet e alguns dispositivos legais como forma de comparativo entre a Exceção de Pré-Executividade e os Embargos à Execução.
Tendo em vista que o tema em referência não possui previsão legal, utilizarei como razões de convencimento a jurisprudência pátria, pois nela se pode examinar os casos concretos onde o executado se valeu para defender seu direito. Utilizarei, também, a doutrina de trabalhos acadêmicos como uma forma de explicitar o entendimento dos estudiosos sobre o tema objeto do presente estudo.
Por fim, o objeto deste trabalho cientifico será voltado à possibilidade do executado se defender através de um meio não previsto na lei processual, mas que, à luz da interpretação dos entendimentos aplicáveis ao caso, a Justiça possa conceder uma melhor prestação jurisdicional.
1. Considerações Iniciais
No Direito Tributário, o contribuinte tem a obrigação legal e constitucional de pagar os tributos perante os quais assumiu a condição de sujeito passivo, seja na condição de devedor ou responsável (artigo 121, CTN). A esse respeito, o ordenamento jurídico brasileiro não deixa margem a dúvidas.
Uma vez realizado o fato gerador da obrigação tributária, surge para o sujeito passivo o dever de pagar o tributo devido, seja decorrente da renda auferida, dos bens adquiridos ou até mesmo de tributos outros discriminados no texto da Constituição Federal. Assim se faz presente em todas as esferas de governo, pois existem os tributos federais, estaduais e os municipais. E quando se fala em tributo estamos generalizando, abrangendo, segundo a classificação pentapartida da Constituição Federal, os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria, os empréstimos compulsórios e as contribuições gerais (contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico-CIDE e de interesse das categorias profissionais ou econômicas).
Quando o contribuinte não cumpre a obrigação de pagar o tributo devido, o débito é inscrito em Dívida Ativa da União, Estados ou Municípios, dependendo da pessoa jurídica credora. A partir desta inscrição, extrai-se a Certidão da Dívida Ativa CDA, sendo este o documento indispensável à propositura da Execução Fiscal. Trata-se, pois, de título executivo extrajudicial tributário, vez que é dotado dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade. Acerca da Dívida Ativa, vale ressaltar que ela também pode ser advinda de débito não tributário, conforme preconiza o artigo 2º da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), in verbis:
Art. 2º - (...) Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, (...)
O processo de execução fiscal constitui-se numa ação, por si só, de cunho constrangedor para o contribuinte, pois este se vê na iminência de perder quase todo o patrimônio adquirido ao longo de sua vida devido a uma circunstância pesarosa de dificuldade financeira que enfrentou e, agora, passa a figurar no polo passivo de uma demanda judicial.
Sendo a finalidade do processo de execução fiscal a satisfação do direito do ente público (sujeito ativo), teoricamente não se poderia admitir nenhum espaço para o executado se defender, vez que os requisitos do título executivo extrajudicial de certeza, liquidez e exigibilidade não deixariam qualquer dúvida acerca da obrigação do executado de saldar a dívida. Pois bem, assim se procedeu e ainda hoje os operadores do direito atuam nesse sentido. A única forma de defesa são os Embargos à Execução, desde que haja a garantia do juízo, conforme previsto no artigo 16 da Lei nº 6.830/80.
O atual ordenamento jurídico pátrio, dentre outros princípios, consagra o da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e o do direito de acesso à Justiça no caso de lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, inciso XXXV da CF/88).
Fazendo-se uma análise sistemática desses princípios à luz do direito de defesa do executado-contribuinte, vislumbra-se uma justa possibilidade de impugnação sem a prévia garantia do juízo, desde que o fato alegado seja matéria de ordem pública em que o juiz poderia ter reconhecido de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição. Trata-se, pois, do instituto da Exceção de Pré-Executividade, meio de defesa atípica utilizada e aceita na doutrina e jurisprudências.
Embora o artigo 914, caput, do Novo Código de Processo Civil preveja a possibilidade de oferecimento dos Embargos à Execução sem a prévia garantia do juízo, tal providência não poderá ser aplicada em matéria tributária, posto que o processo de execução fiscal é regido pela lei específica nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, e o artigo 16, parágrafo primeiro¹ é bem incisivo nessa exigência.
Embora a Exceção de Pré-Executividade possa ser utilizada em qualquer ação fiscal que reclame matéria de ordem pública, o presente trabalho dará mais ênfase ao processo de execução fiscal.
2. Divergências acerca da nomenclatura: exceção ou objeção de pré-executividade?
Primeiramente, torna-se necessário o esclarecimento acerca do uso do tema. O termo Exceção de Pré-Executividade ainda continua sendo objeto de crítica por alguns juristas, pois estes entendem que o nome correto seria Objeção de Pré-Executividade. Segundo eles, a exceção diz respeito às defesas que só podem ser conhecidas se forem alegadas pela parte interessada; ao passo que a objeção é um tipo de defesa que, também, pode ser alegada pela parte interessada mas, caso não seja, deve o juiz conhecê-la de ofício.
Quando Pontes de Miranda utilizou o termo Exceção de Pré-Executividade no Parecer nº 95, como uma forma de defender a Companhia Siderúrgica Mannesmann de uma possível execução injusta, vigia o Código de Processo Civil de 1939, em que a "exceção" incluía todas as defesas do réu. Assim apontou SARAIVA (Disponível em: www.agu.gov.br/page/download/index/id/521886. Acesso em 23 março de 2017). Esta autora enfatiza, ainda, que o autor Galeno Lacerda ampliou a tese de Pontes de Miranda no que tange ao momento de apresentação da Exceção, que tanto pode ser no prazo da defesa como também em qualquer tempo e grau de jurisdição.
Também assevera a supramencionada autora que o jurista Araken de Assis defende o uso da expressão Exceção de Pré-Executividade pelo fato de tratar-se de excepcional meio de oposição do devedor ao processo de execução, ....
Segundo LIRA e GONÇALVES, além dos termos exceção de pré-executividade e objeção de pré-executividade, também há um terceiro, intitulado de objeção de não-executividade.
Alguns autores de artigos publicados na internet, como é o caso de OLIVEIRA (Disponivel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.49828&seo=1. Acesso em: 23 mar. 2017), consubstanciados nos entendimentos de Alexandre Freitas Câmara, Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior e Luiz Guilherme Marinoni apontam que a expressão exceção de pré-executividade, mesmo sendo aceita pela maioria da doutrina e acolhida pela jurisprudência, não é muito apropriada.
Justifica tal afirmação porque as críticas recaem em 2 (duas) partes do seu nome: exceção e pré-executividade. E argumenta o seguinte: A exceção é aplicável às matérias de defesa e somente arguidas pela parte interessada, não abrangendo aos casos cognoscíveis de ofício. Quanto a estas, mais abrangentes, deve-se utilizar o termo correto como objeção.
Quanto ao complemento pré-executividade, a autora aponta que esta expressão seria atinente à execução prévia quando, na verdade, nos referimos à não execução. Por isso, o nome correto seria não-executividade, conforme entendimento de Fredie Didier.
Dessa forma, o termo correto seria objeção de não-executividade.
De outra banda, a mesma autora aponta a aceitação, por outros doutrinadores, como Alberto Camiña Moreira, de que o termo correto seria mesmo exceção de pré-executividade, visto que, em suma, a exceção é alegação utilizada pelo réu como meio de defesa. E pré-executividade não significa pré-processo, e sim uma possibilidade de defesa antes da constrição judicial dos bens do ora executado. Transcrevo sua opinião acerca de tais divergências de nomenclatura, in verbis:
(...) observa-se que o instituto recebe variadas terminologias, porém a divergência terminológica é de somenos importância.
De acordo com ARAÚJO, Marcos (Disponível em http://www.juxtalegem.com.br/artigos/A_Excecao2.php. Acesso em 23 março de 2017), autores como Nelson Nery Júnior e José Carlos Barbosa Moreira pugnam pelo entendimento de que, também, o uso correto da nomenclatura seria objeção para se defender de qualquer matéria de ordem pública, ao passo que exceção seria utilizada apenas como defesa da parte interessada.
Feitas as devidas considerações acerca dos entendimentos de diversos doutrinadores de renome, com a devida vênia, não vislumbro qualquer óbice à utilização de um termo ou outro, visto que a praxe forense e a jurisprudência utilizam o termo Exceção de Pré-Executividade como um costume sem maiores problemas.
Por esse motivo é que adotei o nome exceção de pré-executividade como o título do artigo em destaque.
3. A Exceção de Pré-Executividade
A Exceção de Pré-Executividade constitui-se num meio de defesa atípica utilizada pelo executado quando a ação executiva fiscal encontra-se eivada de vício que pode ser conhecido pelo juiz a qualquer momento. Trata-se de matéria de ordem pública como a prescrição ou citação inválida. O fato alegado deve ser arguido em simples petição nos autos da ação executiva, deve ser instruído com prova pré-constituída e que não demandem dilação probatória. A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 393², muito bem aplicável ao processo de execução fiscal.
Historicamente, o instituto em referência surgiu no Brasil - ou se fez presente - em 1966 quando a Companhia Siderúrgica Mannesman, figurando no polo passivo de uma ação executiva, sentiu-se na iminência de perder quase todo o seu patrimônio, vez que os títulos executivos extrajudiciais (cheques, notas promissórias etc) foram emitidos com a assinatura falsa de seus diretores; a Companhia, sentindo-se ameaçada de beirar à completa ruína, conseguiu parecer favorável do ilustre jurista Pontes de Miranda.
O caso, citado na obra de ROMANO, dispôs que no processo de execução poderia, sim, se vislumbrar do contraditório por meio da exceção de pré-executividade. Este tipo de defesa seria oposta nos próprios autos da ação executiva sem a obrigatoriedade de o devedor garantir o juízo, como se exigia e ainda, hoje, se exige nos embargos à execução. Sem essa possibilidade, o processo estaria eivado de uma completa violência e injustiça capaz de causar danos irreparáveis ao executado. Quanto ao prazo, Pontes de Miranda entendia acerca da sua propositura a qualquer tempo, pois, como se trata de matéria de ordem pública, não estão elas sujeitas à preclusão, podendo até serem reconhecidos de ofício pelo juiz. Por fim, esclarece o ilustre autor que a Exceção de Pré-Executividade tem por finalidade levar ao conhecimento do juiz a carência dos requisitos fundamentais de constituição do processo.
No caso Mannesman, como assim ficou conhecido, Pontes de Miranda reconheceu a possibilidade de, por simples petição, alegar matérias de ordem pública sem a necessidade de garantia do juízo, como é o caso da Exceção de Pré-Executividade.
Por esse motivo é que ROMANO estabeleceu que os requisitos de constituição e desenvolvimento válidos e regular do processo, como são os elementos da petição inicial (hoje dispostos no artigo 319 do Novo Código de Processo Civil), as condições da ação (interesse, legitimidade e possibilidade jurídica do pedido) e os requisitos de ajuizamento de qualquer execução (título líquido, certo e exigível) deveriam estar claramente visualizados na ação executiva, sob pena de nulidade.
Ou seja, a existência viciosa de um desses requisitos ou a ausência de qualquer deles seria o fundamento jurídico para se propor a Exceção de Pré-Executividade. E como se trata de defeito capaz de macular todo o processo em qualquer grau de jurisdição, nada mais justo que inexistir prévio depósito para a sua propositura.
A esse respeito, ROMANO estabeleceu os pressupostos de existência, tais como a jurisdição, a petição inicial subscrita por advogado, e a citação; os pressupostos de validade que são o juízo com competência, juiz imparcial e não impedido, capacidade e legitimidade processual e citações válidas; pressupostos negativos; coisa julgada, litispendência e perempção e as condições da ação.
A partir desse caso emblemático, a Exceção de Pré-Executividade passou a ser utilizada na prática forense e aceita na doutrina e jurisprudência como um meio de defesa aceitável em situações onde seria injusta a exigência de penhora, depósito ou caução para, somente a partir daí, discutir-se um assunto cognoscível pelo juiz de ofício. O objetivo da Exceção de Pré-Executividade é, pois, extinguir a execução.
Embora não haja previsão expressa na lei processual, NEVES (pág. 1284) entende que a Exceção de Pré-Executividade pode estar prevista no Novo Código de Processo Civil. Senão vejamos:
Segundo o art. 518 do Novo CPC, todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz. Já o art. 803, parágrafo único, do Novo CPC dispõe que a nulidade da execução será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargo à execução.
A esse respeito, THEODORO JÚNIOR (págs. 67-678. 2016) enfatiza que a afirmativa de que os embargos à execução são o único remédio para o devedor se defender se trata, na realidade, de um mito, visto que a exceção de pré-executividade pode ser arguida para suscitar matérias de ordem pública.
Ou seja, o atual ordenamento jurídico brasileiro não mais contempla a expressa previsão legal para o executado apresentar sua defesa. Até porque o ordenamento pressupõe não só o conjunto de leis (norma-regra) como também os princípios (norma-princípios), aliados à jurisprudência, doutrina e costumes.
Segundo OLIVEIRA, O projeto originário do CPC concebeu remédio universal e único contra a execução, a ação incidental de embargos, e condicionou-o, outrossim, à penhora (art. 737, I) ou ao depósito (art. 737, II), dispositivos revogados pelo art. 7°, IV, da Lei n° 11.382/2006.
Ou seja, desde o advento da Lei n° 11.382/2006 que o ordenamento jurídico pátrio reforçou a possibilidade de defesa executória sem a necessidade de penhora e/ou depósito.
Tal meio de defesa é a exceção de pré-executividade. E assim, como é utilizada no processo de execução civil, também se faz na seara tributária, visto que a Certidão da Dívida Ativa CDA pode conter, porventura, alguns vícios de constituição, conforme elencados no artigo 2º, parágrafos 5º e 6º da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal)³.
4. Processamento, efeitos da decisão e recursos
Embora não haja dispositivo legal disciplinando seu procedimento, o juiz, ao receber a petição de exceção de pré-executividade, deve intimar o credor para, no prazo de 5 (cinco) dias, impugnar o pedido. Em seguida, o juiz deve acolher ou rejeitar o pedido.
Quanto ao procedimento, o interessado deve instruir a petição que deve ser apresentada incidentalmente ao processo de execução e perante o mesmo juízo , de forma clara e concisa, com provas contundentes de violação a uma matéria de ordem pública. Corriqueiramente, o executado toma conhecimento de vícios processuais depois de ser citado para pagar o débito objeto da execução fiscal.
Segundo o disposto no artigo 8º da Lei nº 6.830/80, o executado será citado para, no prazo de cinco dias, pagar a dívida.... A partir de perfectibilizada a triangularização processual, o executado somente poderá se defender por meio de embargos. Mas, como já foi enfatizado, é possível a interposição de petição incidental nos próprios autos para discutir matéria de ordem pública. Vale ressaltar que a Exceção de Pré-Executividade não tem o condão de suspender os autos, mas de extinguir a execução.
Pelo entendimento de LIRA e GONÇALVES, o juiz, diante da petição, poderá se portar de 4 (quatro) maneiras diferentes: não tomar conhecimento da defesa apesentada, por entender pela imprevisibilidade na lei; pode conhecer mas julgar pela sua improcedência; julgar a favor do executado mas sem extinguir o feito executivo, ou até julgar favorável, desencadeando, pois, a extinção do feito.
Quanto ao não conhecimento, ao conhecimento com julgamento improcedente e ao julgamento favorável sem extinção da ação executiva, tendo em vista tratar-se de decisões que contrariam os interesses do ora executado, devem ser recorridas através de agravo de instrumento, vez que a decisão não põe fim ao processo de execução.
Se a decisão do juiz for pelo julgamento favorável e, consequentemente, pela extinção do processo executivo, o recurso cabível será a apelação.
Corrobora com esse entendimento SHEILA SCHERER (Disponível em: www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura...Acesso em 23.03.2017) quando aduz que, sendo a decisão que rejeita a exceção de pré-executividade de natureza interlocutória, o recurso cabível é o agravo de instrumento.
Uma vez sendo acolhida a Exceção, o processo será extinto através de sentença, sendo recorrível por apelação; caso seja indeferida, o recurso cabível será o agravo de instrumento, vez que se trata de decisão interlocutória.
Como bem enfatiza NASCIMENTO:
Após a manifestação do exeqüente, deverá o juiz acolher ou rejeitar o incidente. Assim, o juiz, ao decidir, ou acolhe o incidente e, conseqüentemente extingue a execução, ou rejeita o incidente e determina o normal prosseguimento desta.
A interposição de um recurso ao outro não é aceita, vez que se trata de erro grosseiro não abarcado pelo princípio da fungibilidade recursal, conforme se vê nas jurisprudências abaixo:
Processo: AC 70066074030 RS. Relator(a): Maria Isabel de Azevedo Souza. Julgamento: 20/08/2015. Órgão Julgador: Vigésima Segunda Câmara Cível. Publicação: Diário da Justiça do dia 24/08/2015
Ementa. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO.
O (...) é o recurso adequado contra a decisão que rejeita a exceção de pré-executividade. Hipótese em que a interposição de apelação não configura erro escusável de modo a ensejar a aplicação do princípio da fungibilidade do recurso. Recurso não conhecido. (Apelação Cível Nº 70066074030, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 20/08/2015). (grifo nosso)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE DESACOLHEU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CABÍVEL. (...).
1. Em se tratando de decisão judicial que não pôs termo ao processo de execução, mostra-se evidentemente inadequada a interposição de apelação, uma vez que o recurso cabível, no caso, é o de agravo de instrumento (arts. 162, § 2º, c/c o 522, ambos do CPC).
2. (...) inviável a admissão da apelação interposta como agravo de instrumento, (...) (art. 557, caput, do CPC). (Agravo de Instrumento Nº 70064622467, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Julgado em 19/05/2015).
Quanto à legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, aplica-se o artigo 779 do NCPC, in verbis:
Art. 779. A execução pode ser promovida contra:
I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo;
II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;
III - o novo devedor que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo;
IV - o fiador do débito constante em título extrajudicial;
V - o responsável titular do bem vinculado por garantia real ao pagamento do débito;
VI - o responsável tributário, assim definido em lei.
Destarte, estando o processo de execução viciado pela ausência de alguns dos requisitos indispensáveis a sua propositura, cabe ao interessado ingressar com o pedido em qualquer tempo e grau de jurisdição com o fito de ser extinta a ação.
Embora haja controvérsia na doutrina acerca do prazo para a interposição deste meio de defesa, é pacífico o entendimento de que, sendo matéria de ordem pública, poderá ser alegada não apenas no prazo para a defesa (este momento seria o mais viável), mas a partir do conhecimento do vício.
Caso a Exceção não seja acolhida, a doutrina entende que não se deverá cobrar honorários, pois se trata apenas de um meio de defesa operada através de simples requerimento e sujeito à apreciação ex officio pelo juiz.
