Em sua redação original, o artigo 2º., II, da Lei 8072/90 vedava aos suspeitos da prática de crimes hediondos e equiparados, inclusive o tráfico de drogas, a liberdade provisória com ou sem fiança.
A vedação absoluta da liberdade provisória, norteando-se tão somente pela natureza do crime investigado, mereceu a pecha de inconstitucionalidade atribuída pela doutrina, por frontal violação do devido processo legal (art. 5º., LIV, CF), da regra da liberdade provisória (art. 5º., LXVI, CF) e da presunção de inocência (art. 5º., LVII, CF). Ademais, considerou-se que o legislador ordinário excedeu-se ao ampliar o rol de restrições previsto no artigo 5º., XLVI, CF, que somente impedia a fiança e não a liberdade provisória de forma absoluta. [01]
Afinal, o dispositivo original da Lei dos Crimes Hediondos fazia ressurgir no cenário nacional a extinta "prisão preventiva obrigatória", reconhecidamente violadora da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da presunção de inocência, pois que calcada não na necessidade processual da custódia, mas na natureza do crime em apuração. [02]
Em boa hora o legislador retirou a vedação da liberdade provisória sem fiança da Lei 8072/90 por meio da alteração viabilizada pela Lei 11.464/07. Agora o artigo 2º., II, da Lei 8072/90 somente impede a fiança, sendo que a concessão ou não da liberdade provisória sem fiança segue a regra geral da demonstração da necessidade processual da custódia, de acordo com os fundamentos da prisão preventiva (art. 312, CPP).
Acontece que, no rol de crimes hediondos e equiparados, encontra-se o Tráfico de Drogas. Para ele, a lei que atualmente rege a matéria (Lei 11.343/06 – art. 44) impede a liberdade provisória peremptoriamente (com ou sem fiança). Se antes da Lei 11.464/07 estava o artigo 44 da Lei de Drogas em consonância com o sistema da Lei dos Crimes Hediondos, embora afrontando a Constituição Federal [03], atualmente conflita também com a lei ordinária comentada. O dilema deve solucionar-se pela possibilidade de concessão de liberdade provisória sem fiança (permanecendo inafiançável por inteligência do art. 44 da Lei 11.343/06 c/c art. 2º., II, da Lei 8072/90 e ainda artigos 322, c/c 323, I, CPP, tudo em consonância com o artigo 5º., XLVI, CF) para os casos de tráfico dentro dos parâmetros do artigo 312, CPP, em respeito agora não somente aos Princípios Constitucionais anteriormente mencionados neste texto, mas também ao Princípio da Igualdade. Que espécie de critério racional poderia conduzir à conclusão de que os suspeitos de tráfico mereceriam tratamento diverso de suspeitos da prática de outros crimes hediondos ou equiparados (v.g. homicídio qualificado, estupro, tortura etc.)?
É neste sentido a pioneira manifestação do magistrado mineiro Amaury Silva:
"A possibilidade da concessão da liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados terá efetivamente uma grande repercussão quanto aos crimes de tráfico de drogas, pois tal dispositivo colide frontalmente com o artigo 44 da Lei 11.343/2006, que veda a liberdade provisória para os crimes previstos em seu artigo 33. Seguindo uma interpretação sistemática e teleológica, considerando ainda a dimensão constitucional do tema (art. 5º., XLIII, da Constituição Federal), é irresistível o apontamento de uma conclusão de que mesmo para o crime de tráfico de drogas, doravante, em tese, é admissível a liberdade provisória, devendo cada caso concreto ser avaliado e dirimido segundo seus característicos, contemplando-se, outrossim, o disposto no art. 312, CPP". [04]
Outro reflexo da nova legislação certamente ocorrerá com relação ao disposto no artigo 21 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03), que também impede a liberdade provisória de forma absoluta para os crimes tipificados nos artigos 16, 17 e 18 do mesmo diploma.
A doutrina tem apontado a inconstitucionalidade do artigo 21 da Lei 10.826/03 devido à sua colisão com o "princípio do estado de inocência". Além disso, comparativamente aos crimes hediondos e equiparados, a vedação da liberdade provisória, mantendo-se alguém preso sem a presença do "periculum in mora", torna-se ainda mais gritantemente violadora das garantias constitucionais. Isso porque, se no caso dos crimes previstos no artigo 5º., XLIII, CF, seria possível aventar um tratamento mais severo por força da própria Constituição, quanto aos crimes do Estatuto do Desarmamento, inexiste qualquer fundamento constitucional para uma medida tão extremada. Nesse passo, o artigo 21 da Lei 10.826/03 estaria a afrontar não somente o "princípio do estado de inocência", mas também o "princípio da proporcionalidade", o que o torna "flagrantemente inconstitucional". [05]
E se antes já era nítida a violação da proporcionalidade devido ao tratamento equiparado dos crimes do Estatuto do Desarmamento com aqueles arrolados na Lei dos Crimes Hediondos, agora a desproporção torna-se realmente gigantesca e até absurda, pois que crimes comuns, a que a Constituição não prevê nenhum rigor especial, teriam um tratamento mais rígido quanto à liberdade provisória do que Crimes Hediondos e equiparados. Novamente, a única solução plausível é desconsiderar a norma do artigo 21, da Lei 10.826/03 e reconhecer a possibilidade de liberdade provisória também para os crimes dos artigos 16, 17 e 18 do mesmo diploma. Esses crimes continuam sendo inafiançáveis, eis que punidos com penas de reclusão mínimas superiores a dois anos (art. 322 c/c 323, I, CPP), mas seria possível a concessão da liberdade provisória sem fiança, desde que não configurados os fundamentos para a prisão preventiva, nos estritos termos do artigo 322, CPP.
Por derradeiro, cabe salientar que a nova sistemática imposta para a liberdade provisória pela Lei 11.464/07 deverá aplicar-se aos casos ocorridos antes de sua vigência. Gomes considera que isso decorre do fato de tratar-se de "norma processual com reflexos penais e benéfica", razão pela qual não restariam dúvidas quanto à sua retroatividade. [06] Esse posicionamento, embora pareça ser o mais correto, pode ensejar polêmicas quanto ao seu fundamento, pois que a doutrina diverge quanto ao fato de ser a norma que veda ou permite liberdade provisória com ou sem fiança meramente processual ou dotada de reflexos penais. Fernando Capez, por exemplo, valendo-se do escólio de Damásio E. de Jesus, opina pela natureza meramente processual dessa espécie de dispositivo [07]. De outra banda, Cezar Roberto Bitencourt se alinha ao entendimento de Luiz Flávio Gomes ao asseverar que seriam normas processuais com reflexos penais (materiais) todas aquelas que "de qualquer modo atingem algum direito fundamental do cidadão ou restringem sua liberdade", abrangendo, portanto, aquelas referentes ao tema da liberdade ou das prisões provisórias. [08] Como já afirmado acima, este parece ser o melhor entendimento, inclusive porque ninguém discute, por exemplo, que os prazos de prisão provisória são contados como prazos penais e não processuais. Embora as prisões processuais não possam confundir-se com antecipação da pena, porque isso violaria o devido processo legal e a presunção de inocência, é questão de bom senso a percepção de que uma visão ampliativa deve nortear a definição do caráter material que se hibridiza com o processual em certos dispositivos.
No entanto, no caso ora enfocado, toda essa discussão pode perfeitamente ser deixada de lado, eis que, seja como norma meramente processual (por força da aplicação imediata das leis processuais – art. 2º., CPP), seja como norma de caráter híbrido (na qual prevaleceria a aplicação do princípio da retroatividade da norma mais benéfica), a possibilidade de liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados deverá ser aplicada aos Inquéritos Policiais e Processos Penais em andamento ou a quaisquer fatos em apuração criminal, mesmo que ocorridos antes de sua vigência.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 1. 11ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
__________. Estatuto do Desarmamento. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
FACCIOLLI, Ângelo Fernando. Lei das Armas de Fogo. Curitiba: Juruá, 2006.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Trad. Ana Paula Zomer "et. al.". São Paulo: RT, 2002.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 3ª. ed. São Paulo: RT, 1994.
GOMES, Luiz Flávio (Coord.) "et. al.". Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006.
__________. Lei 11.464/2007: liberdade provisória e progressão de regime nos crimes hediondos. Disponível em jus.com.br, acesso em 05.04.07, p. 1 – 3.
LEAL, João José. Crimes Hediondos. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2004.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São paulo: RT, 2006.
SILVA, Amaury. Crimes Hediondos: Lei 11.464/2007 e fatos pretéritos. Disponível em jus.com.br, acesso em 05.04.07, p. 1 – 4.
Notas
01 Neste sentido: FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 3ª. ed. São Paulo: RT, 1994, p. 83 – 95. LEAL, João José. Crimes Hediondos. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 196 – 198. Em contrário, pela constitucionalidade, considerando que a CF (art. 5º., LXVI) condicionou a liberdade provisória aos casos permitidos pela "lei" ordinária. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: RT, 2006, p. 307. Note-se que tal entendimento não leva em consideração a complexidade, complementaridade e interligação dos Princípios Constitucionais, formando uma rede coesa de direitos e garantias. Isso certamente torna inviável a compreensão da regra da liberdade provisória apartada do Princípio da Presunção de Inocência e ambos do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. Para uma compreensão do "garantismo" como um sistema intercomunicante complexo, formando uma "teia" protetiva do indivíduo, ver: FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Trad. Ana Paula Zomer, "et. al.". São Paulo: RT, 2002, p. 74 – 76.
02 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 389.
03 Frise-se, porém, que o STF não chegou a apontar a inconstitucionalidade dessas normas. Ao contrário, sustentava sua constitucionalidade. Vide STF, HC 68.514/DF, j. em 19.03.1991, DJU de 19.06.1992, p. 9.520. Ver ainda, apontando a "duvidosa constitucionalidade" do dispositivo: GOMES, Luiz Flávio (Coord.) "et. al.". Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006, p. 198.
04 Crimes Hediondos: Lei 11.464/2007 e fatos pretéritos. Disponível em jus.com.br, acesso em 05.04.07, p. 1.
05 CAPEZ, Fernando. Estatuto do Desarmamento. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 174 – 175. Ver em contrário, afirmando a constitucionalidade do dispositivo, que seria "verdadeira norma de calibração, que se destina a promover o equilíbrio dentro da sistemática penal das liberdades no Direito Brasileiro" (sic) (grifos no original). FACCIOLLI, Ângelo Fernando. Lei das Armas de Fogo. Curitiba: Juruá, 2006, p. 206.
06 GOMES, Luiz Flávio. Lei 11.464/2007: liberdade provisória e progressão de regime nos crimes hediondos. Disponível em jus.com.br, acesso em 05.04.07, p. 1.
07Curso de Direito Penal. Volume 1. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 49.
08Tratado de Direito Penal. Volume 1. 11ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 171. O referido autor critica inclusive jurisprudência do STF que julgou em sentido contrário, considerando norma referente a proibição de liberdade provisória como meramente processual (STF, HC 71.009, 2ª. Turma, DJU de 17.06.94
