A questão da impossibilidade da progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados já foi motivo de grandes discussões doutrinárias e jurisprudenciais.

            Sumariando o tema, pode-se dizer que a discussão era polarizada basicamente entre aqueles que percebiam a inconstitucionalidade do regime integral fechado e outros que defendiam a tese contrária. Os primeiros apontavam infração ao Princípio Constitucional da Individualização da Pena (art. 5º., XLVI, CF). Por seu turno, havia quem alegasse não vislumbrar qualquer inconstitucionalidade no antigo § 1º., do artigo 2º., da Lei 8072/90. Para estes a própria Constituição, em seu artigo 5º., XLVI, deixava à lei ordinária o regramento discricionário da individualização da pena. E o critério eleito livremente pelo legislador ordinário bem poderia ser aquele de simplesmente estabelecer um regime fixo e imutável durante todo o cumprimento da pena para certos crimes, no caso os hediondos e equiparados, para os quais, novamente, a própria Constituição determinou um tratamento mais rigoroso (art. 5º. XLIII, CF). ^[01]

            Inegavelmente cristalina a violação aberrante da Constituição, senão pela absoluta exclusão da individualização da pena, ao menos pela tibieza que lhe era imposta pela lei ordinária.

            Ora, sempre foi de trivial conhecimento que a individualização da pena se processa em três fases: a legislativa, que se refere ao "processo através do qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas, estabelecendo seus limites e critérios de fixação de pena"; a fase judicial, que é "elaborada pelo juiz na sentença" como concretização da individualização legislativa abstrata e, finalmente, a executória ^[02], a qual "ocorre no momento mais dramático da sanção criminal, que é o do seu cumprimento". ^[03]

            Ao reduzir a individualização da pena, quanto ao regime prisional, à fase legislativa, a Lei dos Crimes Hediondos operava uma terrível mutilação que desfigurava o sistema, transmudando-o de um modelo dinâmico em um outro "padronizado", "estandardizado" ^[04], estático, fixo ou rígido. E essa rigidez é tudo quanto pode ser avesso ao Princípio Constitucional da Individualização da Pena, o qual pressupõe um razoável grau de flexibilidade. O argumento de que a Constituição, no próprio artigo 5º., XLVI, estabelece que "a lei" (ordinária) "regulará a individualização da pena", em nada convence quanto à legitimação do regime integral fechado. Isso porque a Constituição manda a lei ordinária "regular" à individualização, o que demonstra claramente que não é dado ao legislador ordinário "suprimir" a individualização, seja expressamente, seja por intermédio de uma mutilação tal que a transfigure, subtraindo-lhe suas características mais básicas. ^[05] Caso contrário, o que restaria ao legislador para regular? Aliás, é bastante destacável que a missão do legislador ordinário é zelar, cuidar para que os mandamentos constitucionais tenham efetividade. A conduta do legislador ordinário ao suprimir a progressão de regime seria comparável à de um jardineiro, contratado para cuidar de um jardim, o qual ao invés de podar as plantas, cortar a grama etc., pensasse estar autorizado a arrancar toda a vegetação e construir alguma outra coisa ali, simplesmente porque o proprietário lhe deu a incumbência de manter o local.

            O que os juristas defensores da Lei dos Crimes Hediondos fizeram com o Princípio da Individualização da Pena poderia ser metaforicamente aproximado à hedionda conduta de antropólogos que intentam reduzir o ser humano a uma parte ínfima de sua constituição, desfigurando-o de tal forma que este passa a ser irreconhecível ou confundido com os animais ou mesmo seres inanimados.

            Malgrado a grande maioria da doutrina reconhecesse a legitimidade da argumentação ora destacada ^[06], a jurisprudência posicionou-se pela constitucionalidade do regime integral fechado. ^[07] Nem mesmo o advento da Lei de Tortura (Lei 9455/97), a qual, em seu artigo 1º., § 7º., concedeu aos condenados por crime de tortura a possibilidade de progressão de regime, teve o condão de alterar o entendimento jurisprudencial, ainda que sendo trazido à baila novo Princípio Constitucional, qual seja, o da Igualdade. Seguiu a jurisprudência ignorando as violações à Constituição e agora também permitindo tratamento diferenciado a pessoas que deveriam ter tratamento indistinto. ^[08]

            Incrivelmente foram necessários quatorze anos e uma alteração na composição do STF para que, finalmente, se reconhecesse a inconstitucionalidade do § 1º., do artigo 2º., da Lei 8072/90 (STF, HC 82.959/SP, em 23.02.06). ^[09] Não obstante, a polêmica prosseguia na jurisprudência, com Tribunais Estaduais considerando que a decisão do Supremo Tribunal Federal não tinha efeito "erga omnes", de modo que continuavam decidindo pela aplicabilidade do sistema previsto na Lei dos Crimes Hediondos. Quando o STF expedia a liminar na Reclamação 4.335, de 19.04.06, esclarecendo o efeito "erga omnes" de sua decisão, o legislador antecipou-se e jogou uma pá de cal sobre a controvérsia, editando a Lei 11.464, de 28.03.07, a qual prevê a progressão de regime para os crimes hediondos e equiparados e ainda regula o requisito temporal para obtenção da progressão (art. 2º., §§ 1º. e 2º., da Lei 8072/90, com a nova redação dada pela Lei 11.464/07). ^[10]

            A partir de então os condenados por crimes hediondos e equiparados farão jus à progressão de regime, desde que satisfeitos todos os requisitos objetivos e subjetivos legalmente previstos. Quanto à parcela da pena a ser cumprida para que se possa pleitear a progressão, estabeleceu a lei que deve ser 2/5 para os primários e 3/5 para os reincidentes. ^[11]

            É incontestável que a partir da edição da Lei 11.464/07, aqueles que vierem a cometer crimes hediondos ou equiparados terão a progressão de regime de acordo com o critério diferenciado e mais exigente da Lei dos Crimes Hediondos e não em conformidade com a regra geral da Lei de Execução Penal (art. 112), que exige somente o cumprimento de 1/6 da pena para a progressão de regime. Aplica-se ao caso o Princípio da Especialidade. ^[12]

            Também é bastante claro que o crime de tortura, que já permitia a progressão de regime (Lei 9455/97 – art. 1º., § 7º.), sem estabelecer a parte da pena a ser cumprida minimamente para isso, aplicando-se anteriormente o regime da Lei de Execução Penal (1/6 na forma do art. 112), passa a ser doravante regrado de acordo com o sistema mais rígido da Lei 8072/90 (art. 2º. §§ 1º.e 2º.). Para os praticantes do crime de tortura anteriores à Lei 11.464/07, continua a ser aplicado o sistema do artigo 112 da Lei de Execução Penal. Este é um caso nítido de sucessão de leis penais no tempo, de forma que a lei posterior mais gravosa ao réu não pode retroagir.

            No caso da tortura, havia uma lei que permitia a progressão, mas não a regulava quanto ao requisito temporal, razão pela qual se aplicava o sistema genérico da Lei de Execução Penal (Lei 7210/84). Com o advento do regramento especial, deve este prevalecer para os casos vindouros, mantendo-se o antigo sistema mais benéfico para os pretéritos. Isso parece não oferecer maiores dúvidas em face dos regramentos legais e principiológicos.

            Entretanto, quanto aos demais crimes hediondos e equiparados, a situação não é tão segura.

            Ocorre que para esses crimes havia uma lei vigente (Lei 8072/90) que estabelecia em sua redação original o "regime integral fechado". Com a revogação desse dispositivo pela Lei 11.464/07 e a criação da progressão de regime para casos que tais, aparentemente, o sistema inovador surge como uma "novatio legis in mellius". Não havia progressão, agora há. Portanto, a lei nova deveria retroagir para os casos pretéritos, supostamente beneficiando os réus. O fato de que o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade do regime integral fechado não afetaria a suposta benignidade da Lei 11.464/07, considerando que somente uma nova lei pode revogar lei anterior. O STF não revogou o antigo § 1º., do artigo 2º., da Lei 8072/90, com a sua decisão, mesmo atribuindo – lhe efeito "erga omnes" (art. 2º., "caput", da Lei de Introdução do Código Civil). Então, em tese, o regime integral fechado era o pertinente aos praticantes de crimes hediondos ou equiparados, tirante a tortura, até o advento da Lei 11.464/07, a qual assume a conformação de norma mais benéfica e, portanto, dotada de retroatividade. Pela lei brasileira vigente até então, o sistema da Lei de Execução Penal (art. 112 – 1/6), não seria aplicável aos crimes hediondos e equiparados, com exceção da tortura.

            Acontece que tal argumentação é, na melhor das hipóteses, equivocada, e, na pior, cínica. Trata-se de um injustificável encarniçamento, uma teimosia quase patológica em sustentar o insustentável, tentando prolongar a vida e os efeitos de uma tese já superada, morta e sepultada, seja pela jurisprudência, seja pela lei. Essa insistência dos arautos do rigor penal a qualquer custo traz à memória a bem elaborada frase de Ariano Suassuna: "pior do que o escuro em que nos debatemos é a mania de ser dono da luz". ^[13]

            Na verdade, a partir da decisão do STF, o antigo sistema integral fechado da Lei dos Crimes Hediondos foi extirpado expressamente do ordenamento jurídico sob o prisma de sua validade. Por uma tecnicalidade a norma continuava em vigor, mas já não era válida. Alguns insistiam cegamente em sua aplicação, mas malhavam em ferro frio, vez que suas decisões seriam reformadas na instância maior e, pior ainda, acaso não reformadas, gerariam desigualdade entre aqueles que tivessem causídicos que levassem o caso à última instância e outros cujos defensores se acomodassem, normalmente por questões de poderio financeiro, perpetuando-se os prejuízos dos pobres quando se trata do Sistema Penal principalmente.

            A partir da decisão do STF, na prática, o condenado por crime hediondo ou equiparado faria jus à progressão de regime, a qual era regulada pela Lei de Execução Penal, exigindo somente o cumprimento de 1/6 da pena como requisito objetivo temporal. Nesse contexto, que era o real, em contraste com a invalidada previsão abstrata do antigo § 1º., do artigo 2º., da Lei 8072/90, a Lei 11.464/07 surge nitidamente como "novatio legis in pejus", de forma que não pode jamais retroagir.

            A invalidade da norma que estabelecia o regime integral fechado, tornada patente a partir da decisão do STF, é aferível tanto por critérios de legitimação "intrajurídica", como "metajurídica". A primeira "pressupõe que todo ordenamento jurídico estabeleça ele mesmo, em virtude de sua própria lógica interna, seus critérios próprios de legitimidade"; já a segunda "decorre de critérios pelos quais se verifica certa coerência, chegando até a identidade entre as normas do ordenamento jurídico e alguns princípios gerais, valores ou pressupostos ideológicos considerados acima desse ordenamento, e que são admitidos como limites para que o direito positivo possa estabelecer suas próprias regras". ^[14]

            O Direito não se exaure na lei e nem ela diz incondicionalmente o que seja o Direito.

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            Seria inaceitável acatar acriticamente a tese do "formalismo jurídico", que define o Direito "exclusivamente em função de sua estrutura formal, prescindindo completamente do seu conteúdo". O Direito não pode ser avaliado e reconhecido somente considerando "como" ele foi produzido e olvidando-se "o que" ele determina. ^[15] Não fosse assim, bastaria haver lei para que existisse um Estado de Direito, assim como bastaria haver lei para que um Processo satisfizesse o Princípio do Devido Processo Legal.

            A legitimidade há que ser levada em conta para a validade de uma norma, emergindo "como a qualidade ética do direito" em busca de "um ideal de perfeição". ^[16]

            Como já frisado, essa legitimação almejada pode ser "interna" ou "externa". A primeira está mais afeta ao Positivismo e a segunda ao Jusnaturalismo. ^[17] No entanto, como também antes destacado, no caso presente, sob os dois aspectos o dispositivo revogado da Lei 8072/90 era plenamente ilegítimo. Considerando uma abordagem intrajurídica e usando o mais tradicional critério de legitimação interna, preconizado por Kelsen, com a "Teoria da Norma Fundamental" e a posterior colocação da Constituição como cimeira legitimadora do ordenamento ^[18], conclui-se, sem muito esforço, que uma norma declaradamente inconstitucional carece de legitimidade interna e não é, portanto, válida. De outra banda, perscrutando-se elementos legitimantes metajurídicos ou externos, a invalidade resta ainda mais patente, pois que o regime integral fechado violava o Princípio Humanitário, convertendo a pena em mera expiação retributiva, despida de qualquer outra finalidade que não o castigo do infrator. A lição que deslegitima essa espécie de sanção penal não é nova, podendo ser encontrada no clássico de Beccaria produzido no século XVIII. ^[19]

            Assim sendo, não resta dúvida de que o autor de crimes hediondos ou equiparados estava, até a edição da Lei 11.464/07, submetido à progressão de regime nos moldes do artigo 112 da Lei de Execução Penal, uma vez que não mais era válido o disposto no artigo 2º., § 1º., da Lei 8072/90, a partir da manifestação inequívoca do STF. Não há outra conclusão a se chegar a não ser a de que o sistema da Lei 11.464/07, nesse contexto, surge como "novatio legis in pejus", somente podendo ser aplicado aos casos posteriores à sua vigência. Os casos anteriores continuam regidos pela legislação mais benéfica que os regulava.

            Esta conclusão não implica necessariamente em admitir uma combinação de leis penais, ou seja, aplicar a parte benéfica da Lei 11.464/07 (progressão de regime) e manter o sistema da Lei de Execução Penal quanto ao requisito temporal de 1/6 para os casos pretéritos, conforme entendimento defendido por Gomes. ^[20] Trata-se simplesmente de reconhecer que a progressão de regime já era um direito que apenas é formalmente ratificado pela nova lei. Antes esse mesmo direito decorria da invalidade da norma que impedia a progressão, agora segue corroborado pela reforma legislativa, de maneira que a única real alteração do quadro foi o regramento especial mais rigoroso do requisito temporal. Por isso ele não pode retroagir, enquanto a progressão apenas segue mais vigente e válida do que nunca, em respeito aos Princípios Constitucionais da humanidade e da individualização das penas, e em homenagem a um penitenciarismo equilibrado e racional.

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Notas