Sem um Poder Judiciário independente, que repele injunções marginais e ofensivas ao postulado da separação de poderes, e, que buscam, muitas vezes, ilegitimamente, controlar a atuação dos juízes e dos tribunais, jamais haverá cidadãos livres, nem regime político fiel aos princípios e valores que consagram o primado da democracia. (Ministro Celso de Mello).
De início, sobre o prisma dos autores contratualistas, foram realizadas inúmeras reflexões sobre o Estado Absoluto que então vigia, algumas, inclusive, legitimando-o como foi o caso de Thomas Hobbes, em seu magnum opus "O Leviatã" (1651). Embora tenha argumentado em favor da Monarquia Absolutista, ajudou a estabelecer conceitos importantes para o pensamento liberal europeu, conforme leciona a Prof.ª Marilena Chauí[1]:
Para Hobbes, o soberano pode ser um rei, um grupo de aristocratas ou uma assembleia democrática. O fundamental não é o número de governantes, mas a determinação de quem possui o poder ou a soberania. Esta pertence de modo absoluto ao Estado, que, por meio das instituições públicas, tem o poder para promulgar e aplicar as leis, definir e garantir a propriedade privada e exigir obediência incondicional dos governados, desde que respeite dois direitos naturais intransferíveis: o direito à vida e à paz, pois foi por eles que o soberano foi criado. O soberano detém a espada e a lei; os governados, a vida e a propriedade dos bens.
Outro colaborador para a repartição equânime dos poderes entre diferentes órgãos foi Nicolau Maquiavel, em sua obra "O Príncipe" (1532), que participou da formatação da tônica ideal da separação de três poderes distintos entre si: i) Legislativo, representado pelo Parlamento; ii) Executivo, materializado pela figura do Monarca; iii) Judiciário, por fim, autônomo. Para o Prof. Dalmo de Abreu Dallari[2]:
É curioso notar que Maquiavel louva essa organização porque dava mais liberdade e segurança ao rei. Agindo em nome próprio o Judiciário poderia proteger os mais fracos, vítimas de ambições e das insolências dos poderosos, poupando o rei da necessidade de interferir nas disputas e de, em consequência, enfrentar o desagrado dos que não tivessem suas razões acolhidas.
Contudo, em razão do poder desenfreado estabelecido nas mãos dos Monarcas Absolutistas, iniciou-se uma movimentação por parte de alguns pensadores que se preocupavam com a falta de cerceamento dada aos governantes. Por estas motivações, a sociedade capitalista passou a exigir balizas - o que posteriormente chamou-se na doutrina de "Checks and Balances" (Sistema de Freios e Contrapesos) - ao poder concentrado em uma única pessoa. Para John Locke, em seu ensaio "Dois Tratados Sobre o Governo" (1681), delineia no segundo tratado sobre a teoria política da sociedade civil, calcada no Ius Naturale e na teoria do Contrato Social.
Passando para escritos sobre a teoria da tripartição dos poderes de Montesquieu, o Judiciário era um poder secundário, neutro, cumpridor e garantidor das normas da lei, enquanto que na visão de Jean-Jacques Rousseau, se tornou um poder com vasta importância para o bom funcionamento do que adiante se cunhou de "Rule Of Law". Para o Ministro Gilmar Mendes[3]:
Montesquieu, com o intuito de fazer uma obra de ciência positiva, remodela as classificações tradicionais dos regimes políticos. Distingue três espécies de governo: republicano, monárquico e despótico. Em cada tipo de regime, que observa aqui ou ali pelo mundo, ele estuda sucessivamente a natureza, ou seja, as estruturas constitutivas que nele se podem notar, e o princípio, ou seja, o mecanismo do seu funcionamento.
A partir da Constituição Norte-Americana, "Bill of Rights" (1789), no final do século XVIII, foi dada uma importante atenção ao Judiciário, haja vista que os fundadores desta Magna Carta, em verdade eram federalistas - inclusive, consideravam a experiência do parlamento britânico um tanto subversiva. Nesta linha, novamente o Prof. Dalmo de Abreu Dallari[4] elucida que:
Esse Bill of Rights inspirou a edição de declarações e leis semelhante nas colônias inglesas da América do Norte, tendo como resultado final aprovação de um conjunto de dez emendas que foram incorporadas à Constituição dos Estados Unidos da América. Tal providência atribuiu maior eficácia no tocante, as garantias de liberdade e, dos demais direitos fundamentais nos Estados Unidos.
Elaboraram em sua Constituição, um sistema em que o legislador perdia determinado protagonismo. Assim, adotando o sistema Presidencialista de governo, em que o Chefe de Estado é eleito, e por sua vez pode vetar atos editados pelo Poder Legislativo.
Criou-se então o chamado "Judicial Review"[5] (Controle de Constitucionalidade), a possibilidade de o Poder Judiciário rever decisões tomadas pelo Legislativo, algo que até então não havia sido concebido na teoria de Montesquieu.
A justificativa para a implementação foi de que era preciso que um poder fosse mais conservador - aqui leia-se não no sentido ideológico do termo, mas para frear ações do parlamento. Vale colacionar, o ensinamento brindado pelo Ministro Luís Roberto Barroso[6]:
Assim, todo ato de concretização de direito infraconstitucional envolve operação mental automática de Controle de Constitucionalidade, pois o intérprete deve certificar-se da constitucionalidade de uma pretensão consubstanciada e exteriorizada via atos infraconstitucionais antes de aplicá-la.
Portanto, a ideia de revisão pelo Judiciário ganhou corpulência, inclusive permanecendo até os dias de hoje na Constituição Norte-Americana. E de igual maneira, inúmeras colônias que se sucederam independentes (também o Brasil) seguiram este modelo.
Ademais, após inúmeras crises em curso, parte delas ocasionadas pela Segunda Guerra, o "Judicial Review" também fora adotado no continente europeu, tamanho eram os abusos cometidos pelo Executivo e Legislativo.
É fato que a história do Estado de Direito jamais foi pacífica. Antes, o Poder Legislativo possuía um papel preponderante, conquanto que o Executivo passou a crescer em alguns sistemas (como no hiper-presidencialismo norte-americano), e nos últimos tempos o Judiciário é que tem assumido um papel de destaque, posto que ele é quem diz o Direito em condição de coisa julgada.
Se rememorarmos de Montesquieu, em que afirmava que o homem com poder em mãos tende a dele abusar, insurge a questão: Quem controla o controlador? Ou seja, se todo homem que possui poder tende a dele abusar, e somente o poder limita a si próprio, então quem seria responsável quando há abuso cometido por parte do Judiciário face a ausência de limitação dos seus próprios poderes?
Na lição do Ministro Alexandre de Moraes[7]:
Não convém que as mesmas pessoas que detêm o poder de legislar tenham também em suas mãos o poder de executar as leis, pois elas poderiam se isentar da obediência às leis que fizeram, e adequar a lei à sua vontade.
Sabe-se que um Poder Judiciário que legitima outros elementos, para os quais, originariamente não foi incumbido para tal, pode ser acusado de tentar usurpar a competência dos demais poderes. Todavia, um Judiciário que se furta para a realidade, também coloca em risco a efetividade dos direitos e garantias fundamentais.
Tratando especificamente do cenário brasileiro e motivado por uma visão teórica chamada de ativismo judicial, define o Ministro Luís Roberto Barroso[8] sobre o tema:
Ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. [...] A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. [...] O ativismo judicial, até́ aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes.
Alguns autores batizaram este "ativismo" como sendo quando o juiz ocupa os espaços normativos vazios pela emissão de normas, a partir da interpretação do sistema. Ora, se o ativismo consiste justamente na interpretação e criação de normas primárias contra a legis, e sem amparo legal, não haveria que se falar em "Rule Of Law".
Nessa toada, alvitra o Prof. Lenio Luiz Streck[9]:
[...] torna-se necessário enfrentar os desafios que tem o Poder Judiciário para no limite, em face da incompetência dos demais Poderes contribuir para a concretização dos direitos fundamentais. Isso implica, fundamentalmente, enfrentar o tema a partir da necessária diferenciação entre os fenômenos do ativismo judicial e da judicialização da politica. Afinal, uma decisão constitucionalmente adequada também deve ser observada como um direito fundamental do cidadão. [...] O problema do ativismo é muito maior do que o da judicialização, isso porque Werneck coloca ativismo e judicialização no mesmo patamar ou não faz diferença entre os dois. Existe diferença entre esses dois fenômenos. O ativismo sempre é ruim para a democracia, porque decorre de comportamentos e visões pessoais de juízes e tribunais, como se fosse possível uma linguagem privada, construída à margem da linguagem pública. [...] O ativismo judicial, por outro lado, liga-se à resposta que o Judiciário oferece à questão objeto de judicialização. No caso específico da judicialização da política, o ativismo representa um tipo de decisão na qual a vontade do julgador substitui o debate político (seja para realizar um pretenso avanço, seja para manter o status quo). Ativismo é, assim, um behaviorismo judicial.
No Brasil atual, é possível notar, de forma desvairada, estatísticas sem qualquer critério hermenêutico, e, a voz das ruas sendo utilizada como pretexto para invocar a aplicação da Constituição Federal. Mesmo que, por excelência, o Poder Judiciário seja contramajoritário, para assegurar os direitos e garantias fundamentais sobretudo quando não estejam em consonância com o senso comum, garantindo assim a independência e equidistância, premissas básicas emanadas pelo Estado de Direito.
A partir do momento em que o Judiciário tem seus membros sendo vaiados ou aplaudidos, deve ser posto um claro sinal de alerta sobre a saúde das instituições. Isso porque, a rigor, é defeso a magistrados atuarem como atores políticos. Não destoa do que escreveu Calamandrei[10]: no sistema da legalidade a justiça deve ser rigorosamente separada da política.
Ao transformar-se em herói ou vilão - algo corriqueiro em afamados juízes que semearam nulidades país afora nos últimos anos, desrespeitando o devido processo legal -, passa a ser visto como agente político. Isso porque, ao fazê-lo, se submete às mesmas situações de discussão social do varejo político, enquanto deveria ater-se exclusivamente aos fatos aludidos nos autos.
É necessário que se tenha clareza sobre esta questão, ou então se estará condenando o Estado de Direito no Brasil. Uma vez que, ao incentivar a exacerbação por parte de juízes, restará comprometido o regular funcionamento e o olhar isento que devem ser apregoados às instituições de Estado.
No Brasil chegou-se ao ponto extremo em que uma decisão arbitrária, sem qualquer respaldo jurídico, aviltando direitos básicos do contraditório e da ampla defesa, quando dirigida a determinado adversário político, é aplaudida por parcela (comumente punitivista e anti-garantista) da população.
Neste contexto, insta salientar o conceito de garantismo para o Prof. Lenio Luiz Streck[11]:
[...] o garantismo é nada mais e nada menos do que cumprir a legalidade constitucional. Garantismo é fazer democracia a partir do Direito. Uma lei só é válida se for conforme a Constituição (diferença entre vigência e validade, por exemplo). De novo, isso é nada mais do que a Constituição Normativa de Ferrajoli e a Força Normativa da Constituição de Hesse. [...] o garantismo advoga a estrita legalidade constitucional.
Logo, está se falando que significa que a pessoa deve saber sobre o que está sendo acusada, que lhe deve ser garantido o direito à ampla defesa e a produção de provas, ser julgada por um magistrado absolutamente imparcial e insuspeito, e de ao menos, possuir acesso a um recurso submetido ao duplo grau de jurisdição em instância superior e colegiada distintamente do processo inquisitorial sofrido por Josef K., no clássico "O Processo" (1925) de Franz Kafka.
Há também o outro lado, que nada mais é que um pacto pela impunidade que vigora no Brasil. Uma manifestação da autoproteção das elites oligárquicas. Infelizmente, o que aconteceu no país foi que a corrupção se tornou tão arraigada, que por vezes desestimula pessoas bem-intencionadas a se apresentarem ao serviço público. Referenda o Ministro Luís Roberto Barroso[12]:
Se há especial incidência de desvios no ambiente da política, não se deve supor que esse fato se deva a circunstâncias pessoais de quem a ela se dedica. Todo ser humano traz em si o bem e o mal. A vida civilizada e a ética procuram potencializar o bem e reprimir o mal. O sistema político brasileiro, por vicissitudes diversas, tem funcionado às avessas: exacerba os defeitos e não deixa florescerem as virtudes.
Este equilíbrio é de suma importância para o eficiente combate a corrupção, com processos que funcionem, sem aviltar direitos e garantias fundamentais arduamente esculpidas na CF/88. Encontrá-lo é uma tarefa árdua a se perseguir, pois, a avalanche da corrupção, por muitas vezes, inibe os honestos a se aventurarem no escrutínio da vida pública.
Desta forma, dois pactos são de imediata urgência para o país. O primeiro, um pacto pela integridade e pela decência, no que diz respeito a ética pública e privada. O segundo, um pacto pela responsabilidade fiscal, dividindo-se entre a responsabilidade econômica e a responsabilidade social.
Sobre a responsabilidade econômica, note-se que o Estado brasileiro é desnecessariamente agigantado, o que insufla a gênese de grande parte da corrupção. Basta ver que o Estado tem poder demais para financiar, desonerar e fazer os seus campeões nacionais. É preciso diminuir o tamanho deste Estado econômico - que não se deve confundir com o Estado de inclusão e dos programas sociais, este é mais que necessário em um país de extrema desigualdade como o Brasil.
Em resumo, esta diminuição não seria sobre o Estado de bem-estar social, mas sim sobre o Estado que possui mais de vinte mil cargos comissionados e dezenas de empresas estatais com cargos para serem alocados como cabides políticos.
Neste pacto pela responsabilidade social, também é preciso colocar em pauta uma forma para dar um basta na extraordinária concentração de renda. São necessárias atitudes arrojadas e disruptivas, tanto da sociedade civil quanto da classe política comprometida com os direitos sociais, sobretudo no que tange as possibilidades de se minorar os efeitos das políticas concentradoras de renda.
A previdência social brasileira é um exemplo, vez que permanece sendo extremamente concentradora, transferindo a renda dos mais pobres aos mais ricos. Em um sistema tributário como este, com uma tributação dominantemente sobre o consumo e praticamente zero sobre a renda, os pobres sempre serão os mais onerados. Somando isto a uma falta de tributação de lucros e dividendos, em um país onde o trabalhador paga proporcionalmente mais imposto sobre a renda do que o empregador, claramente há um sintoma de uma nação que pôs os seus valores às avessas.
Nesta linha, é essencial mencionar também a implementação da taxação de impostos sobre grandes fortunas (IGF), já prevista no artigo 153, inciso VII da Constituição Federal, mas até hoje nunca instituída de fato. Em suma, é preciso que se tenha responsabilidade social para quebrar estes gargalos da injustiça social brasileira, o país urge e clama por um modelo e projeto de estado nacional que seja para toda a gente.
Caso esforços não sejam adotados, é factual pensar que esta estrutura de Estado talvez não sobreviva até a virada do século XXI. O que nos leva a vislumbrar dois caminhos postos e que podem ser o futuro no caso brasileiro. O primeiro, é a resposta autoritária, a resposta da intolerância e da negação ao pensamento racional. É o Estado que suprime direitos e garantias fundamentais, que cala e trata como inimigos do Estado os que discordam do Governo.
Preocupantemente, é possível notar alguns indicativos neste sentido face ao atual cenário nacional, em razão de que cidadãos vão as ruas para pedir o fechamento do Congresso Nacional e do Supremo Tribunal Federal. Valendo-se das regras do jogo democrático para aniquilá-las.
Este é um caminho que a humanidade já viu. Lembremos que Adolf Hitler ascendeu ao poder com base em uma das mais democráticas constituições alemãs até aquele momento, a Constituição de Weimar (1919). Gozou das liberdades democráticas para vilipendiá-las.
As lacunas que o Estado de Direito traz consigo, permitem que os autoritários e negadores do pensamento plural, sob o manto e proteção dos direitos democráticos, aniquilem as liberdades e submetam àqueles que estão sob suas botas ao pensamento único.
O segundo caminho é baseado em uma ampla reforma política, administrativa e estrutural do Estado brasileiro. Levando ao aprofundamento da liberdade democrática e ao desenvolvimento de mecanismos com a utilização de tecnologias para ampliar a participação popular. Para isto, é necessário que não se rasgue as conquistas humanitárias que alicerçam o Estado de Direito em que vivemos.
Este é o dilema moderno, a escolha que deve ser feita para projetar o futuro das democracias constitucionais-liberais. Podendo seguir a primeira em que se sabe como termina, ou a segunda, na tentativa de aperfeiçoar as virtudes democráticas.
A luta pelo aprofundamento democrático é elementar nos momentos de dificuldade atravessados, para que se atinja um Estado Democrático de Direito mais amplo, pleno e irrestrito, onde o cidadão tenha participação direta, e a tolerância seja o contraponto a uma resposta autoritária onde as armas parecem instituir as ideias.
O erro e a dívida histórica que o Brasil tem com o seu passado, foi a transição pacífica e polida da Ditadura Militar para a Democracia. Não houve um ato de ruptura formal com aquele primeiro modelo. Por este motivo, ainda hoje o fantasma do autoritarismo perdura através de seus sequazes extremistas.
Todo o exposto nada mais é que a defesa do próprio texto constitucional, como fez também Ulysses Guimarães, no ato da promulgação da Constituição Cidadã:
A Constituição certamente não é perfeita. Ela própria o confessa ao admitir a reforma. Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afrontá-la, nunca. Traidor da Constituição é traidor da Pátria. Conhecemos o caminho maldito. Rasgar a Constituição, trancar as portas do Parlamento, garrotear a liberdade, mandar os patriotas para a cadeia, o exílio e o cemitério. Quando após tantos anos de lutas e sacrifícios promulgamos o Estatuto do Homem da Liberdade e da Democracia bradamos por imposição de sua honra. Temos ódio à ditadura. Ódio e nojo.
Para finalizar, oportuno trazer a breve passagem do filósofo e ensaísta espanhol, Miguel de Unamuno, em discurso feito na abertura do ano letivo da Universidade de Salamanca, enquanto Reitor desta.
Na ocasião, ainda em meio à Guerra Civil Espanhola, ficou estarrecido diante das palavras violentas dos apoiadores do Regime Franquista, onde propunham a morte como resposta aos defensores da República, irrompiam em gritos e bradavam: "Viva la muerte".
Ao final da aula inaugural, dirigiu-se a tribuna e proferiu a frase ímpar, celebrada até os dias de hoje pelos alunos e professores de Salamanca: "Venceréis, pero no convenceréis. Venceréis porque tenéis sobrada fuerza bruta, pero no convenceréis porque convencer significa persuadir. Y para persuadir necesitáis algo que os falta en esta lucha, razón y derecho".
- CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia, Ed. Ática, São Paulo, 2000. Págs. 518 519.
- DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 2ª Edição, Ed. Saraiva, 1998. p. 78.
- MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei nº 9.868, de 1999. (ADIn e ADC. Em co- autoria com Ives Gandra da Silva Martins. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 356).
- DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 2ª Edição, Ed. Saraiva, 1998. p. 76.
- "Ao estabelecer a competência do Judiciário para rever os atos do Executivo e do Legislativo à luz da Constituição, era o seu próprio poder que estava demarcando, poder que, aliás, viria a exercer pelos trinta e quatro longos anos em que permaneceu na presidência da Corte. A decisão trazia, no entanto, um toque de inexcedível sagacidade política. É que as teses nela veiculadas, que em última análise davam poderes ao Judiciário sobre outros dois ramos de governo, jamais seriam aceitas passivamente por Jefferson e pelos republicanos do Congresso." (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 3. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2008. p. 5)
- BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise critica da jurisprudência. - São Paulo: Ed. Saraiva, 2008, págs. 1 e 2.
- MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 3a ed. Saraiva: São Paulo, 2003, p. 75
- BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo e Legitimidade Democrática. Págs. 06 e 19.
- STRECK, Lenio Luiz. Entre o ativismo e a judicialização da política: a difícil concretização do direito fundamental a uma decisão judicial constitucionalmente adequada. Págs. 723 - 724.
- CALAMANDREI, Piero. Eles, os Juízes, vistos por um advogado. Editora Martins Fontes. São Paulo. 2000
- STRECK, Lênio Luiz. Ministro Barroso, minha dor é perceber que apesar de tudo, tudo.... 24/01/2019, ConJur
- BARROSO, Luís Roberto, p. 03, A reforma política: uma proposta de sistema de governo, eleitoral e partidário para o Brasil.
