Bitencourt (2008, p. 322) que assimila que, quem pratica uma ação em cumprimento de dever imposto pela lei não comete crime. Ocorrem situações em que a lei impõe determinada conduta e, em face da qual, embora típica, não será ilícita, ainda que cause lesão a um bem juridicamente tutelado. Nessas circunstâncias, isto é, no estrito cumprimento de dever legal, não constitui crimes a ação do carrasco.50
Por fim, a última teoria abarcada antes do vigor da nova lei de organização criminosa, era a teoria da atipicidade penal, que por sua vez poderia derivar da ausência de dolo por parte do agente infiltrado, uma vez que ele não age com a intenção de praticar o crime, mas visando a auxiliar a investigação e a punição do integrante ou dos integrantes da organização criminosa. Faltaria, assim, imputação subjetiva. De outro lado, a atipicidade poderia derivar da ausência de imputação objetiva, porque a conduta do agente infiltrado consistiu numa atividade de risco juridicamente permitida, portanto, sem relevância penal.51
Nesta teoria em questão, o agente ao produzir o resultado, assume o risco, caracterizando um dolo eventual, ou seja, mesmo que o agente não queira diretamente o resultado, mas age assumindo o risco do resultado, este age com dolo eventual.
Atualmente, as teorias abordadas antes da publicação da lei de organização criminosa, não mais são utilizadas quando se trata da responsabilização penal de agentes infiltrados, isso porque, a conduta e a limitação do agente se pautam especificamente no princípio da proporcionalidade e por consequência, na inexigibilidade de conduta diversa.
No que se refere a inexigibilidade de conduta diversa e a exclusão da culpabilidade, salienta o ilustre Henrique Viana Bandeira:
Discute-se, entretanto, qual seria a natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal do agente infiltrado. É possível identificar as seguintes soluções: 1) trata-se de uma causa de exclusão de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Isto porque, se o agente infiltrado tivesse decidido não participar da empreitada criminosa, poderia ter comprometido a finalidade perseguida com a infiltração, ou seja, não havia alternativa senão a prática do crime; 2) escusa absolutória: o agente infiltrado age acobertado por uma escusa absolutória, na medida em que, por razões de política criminal, não é razoável nem lógico admitir a sua responsabilidade penal. A importância da sua atuação está diretamente associada à impunidade do delito perseguido; 3) trata-se de causa excludente da ilicitude, uma vez que o agente infiltrado atua no estrito cumprimento do dever legal. 4) atipicidade penal da conduta do agente infiltrado.52
O legislador entendeu por não aderir a culpabilidade ao agente infiltrado, haja vista que, em muitos casos, para manter sua identidade e visando o sucesso da operação, o agente é levado a cometer atos ilícitos, mas sua conduta não será punível devido a inexigibilidade de conduta diversa, conforme cita o autor alhures.
4.1 O AGENTE INFILTRADO E A SUA RESPONSABILIDADE PENAL
A responsabilidade penal, está disposta na Carta Magna através de um dos princípios Constitucionais expressos, o princípio da culpabilidade, de acordo com a doutrina, este princípio possui três sentidos fundamentais: 1) culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime; 2) culpabilidade como princípio medidor de pena; 3) culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva (responsabilidade penal sem culpa ou pelo resultado).53
A responsabilidade penal é dividida em responsabilidade objetiva e subjetiva. A responsabilidade objetiva foi baseada na teoria finalista, considera que todo comportamento do homem possui uma finalidade54. Além disso, a vontade constitui elemento indispensável à ação típica de qualquer crime. No crime doloso, a finalidade da conduta é o ânimo de concretizar um ato ilícito, um crime, enquanto, no crime culposo, a finalidade da conduta não está dirigida ao resultado lesivo, mas, o agente é autor do fato típico em razão de não realizar em seu comportamento os cuidados necessários com o intuito de evitar o evento55.
A teoria finalista, ou a responsabilidade penal objetiva, em síntese significa que nenhum resultado penalmente relevante pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo ou culpa.
A teoria subjetiva, por outro lado, assevera que, para que o ato seja considerado típico o agente deve tê-lo praticado por livre e espontânea vontade, e com o intuito de obter o resultado ocorrido ou, no mínimo, ter dado causa ao resultado por uma inobservância do dever objetivo de cuidado. Assim, ainda que o resultado não tenha sido desejado pelo agente, pode ser punível caso fosse previsível ou pudesse, com a devida atenção daquele ser evitado. 56
A teoria da responsabilidade subjetiva, encontra sua fundamentação jurídica no art. 18 do CP, prevê que o fato apenas será considerado crime quando praticado de forma dolosa (inciso I) ou culposa (inciso II), tratando-se esta última de uma exceção, punível quando expressamente prevista em lei.
O princípio da responsabilidade subjetiva não é aderido somente pelo Código Penal, a Constituição Federal também adota este princípio ao consagrar a presunção da inocência, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, na medida em que os referidos princípios impedem que a mera relação de causalidade entre o ato praticado pelo agente e o resultado obtido seja o bastante para responsabilizá-lo criminalmente.
Nesta esteira, pode-se analisar a responsabilidade penal do agente infiltrado, conforme antes salientado, o agente infiltrado, durante a fase de infiltração, deve resguardar-se dentro de seus limites de atuação, contudo, em alguns casos, mesmo que tenha a devida prudência, este estará sujeito ao cometimento de crimes para provar sua identidade e sua fidelidade aos membros da organização.
Para obter sucesso em sua infiltração, o agente não poderia se negar a participar da empreitada criminosa posto que, sem essa participação, não ganharia a confiança dos criminosos para que obtivesse êxito em sua finalidade principal, qual seja desmantelar a associação criminosa. 57
De acordo com o livro: Organização criminosa: comentários a lei nº 12.850/2013, de Rogério Greco, o autor exemplifica uma das muitas situações em que os agentes devem fazer o que tem de fazer, no entanto, guardando a máxima cautela e calculando todos seus atos no momento do cometimento do ilícito:
Um grupo especializado em roubo de carros-fortes, durante uma abordagem, em que o agente infiltrado estava presente, começa a atirar. Nesse caso, obviamente o agente não atirará em direção a qualquer pessoa ou mesmo em direção ao veículo, mas terá que atirar, fingindo querer acertar o alvo.58
Neste caso em comento, vindo o agente a cometer homicídio ou algum tipo de crime contra a vida, este será penalmente responsabilizado, independentemente da causa que o motivou, de acordo com Barbosa Tourinho (2003, f. 6), o juiz, ao conceder a autorização e ao delimitar o mandado conferido ao agente, de certa forma limita a atividade deste.
Destarte, se ao agente foi dada a missão de investigar uma quadrilha de receptadores de veículos furtados ou roubados, no máximo poderia também eventualmente receber ou adquirir tais produtos. Não poderia, por exemplo, praticar homicídios alegando que estava participando das atividades da quadrilha, pois a sua atuação era na esfera daqueles crimes contra o patrimônio.59
A lei de organização criminosa cuidou da responsabilidade penal do agente de forma vaga e trivial, contudo, este, e qualquer outro diploma legal descuidou-se de estatuir limites, e até onde as ações do agente seria aceitável proteger a investigação. E a polêmica permanece, sem saber o legislador ou o até mesmo o próprio agente, até onde pode chegar em sua investigação.
Partindo desta premissa, a pergunta redundante é: como será a responsabilidade penal do agente infiltrado em relação as suas condutas criminosas praticadas durante a infiltração policial? Em resposta disso, a Lei nº 12.850/13, no seu art. 13, parágrafo único, previu que:
Art. 13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados. Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.60
Aperfeiçoando o tema, Mendroni dispõe que:
No âmbito de uma infiltração em organização criminosa, caberá ao próprio agente, e a mais ninguém, estabelecer o juízo de atuação. Existem determinados momentos em que sua atuação lhe parecerá pertinente à finalidade. O agente que atua infiltrado deverá analisar suas condutas, verificando se existe um link com a finalidade da investigação, desde que plenamente justificável e, considerando a situação vivenciada, nessas condições, não poderá responder por excessos.61
No mesmo sentido, Nucci acredita que constrói-se, então, a excludente capaz de imunizar o agente infiltrado pelo cometimento de algum delito: inexigibilidade de conduta diversa.62
Conforme analisado no capítulo anterior, a inexigibilidade de conduta diversa é uma causa de exclusão da culpabilidade e constitui um verdadeiro princípio de Direito Penal, é uma causa legal de exclusão se não, deve ser reputada causa supralegal, erigindo-se em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expressas a respeito.62
A lei atual de organização criminosa, além de pautar-se no princípio da proporcionalidade para versar acerca da responsabilidade penal do agente infiltrado, também utiliza a inexigibilidade de conduta diversa, que em situações, que não há outra conduta a não ser cometer o ilícito, o agente não será responsabilizado.
Contudo, há ainda um grande impasse quanto a responsabilização do agente que age sem a autorização judicial para se infiltrar numa organização criminosa. Não muito comum, quando casos assim acontecem, o juiz retira dos autos as provas adquiridas pelo agente durante a infiltração, invalidando-as, bem como o penaliza pela infração.
Neste interim, o entendimento do STF julgou da seguinte forma:
Habeas corpus. 2. Infiltração de agente policial e distinção com agente de inteligência. 3. Provas colhidas por agente inicialmente designado para tarefas de inteligência e prevenção genérica. Contudo, no curso da referida atribuição, houve atuação de investigação concreta e infiltração de agente em grupo determinado, por meio de atos disfarçados para obtenção da confiança dos investigados. 4. Caraterização de agente infiltrado, que pressupõe prévia autorização judicial, conforme o art. 10 da Lei 12.850/13. 5. Prejuízo demostrado pela utilização das declarações do agente infiltrado na sentença condenatória. 6. Viabilidade da cognição em sede de habeas corpus. 7. Ordem parcialmente concedida para declarar a ilicitude dos atos da infiltração e dos depoimentos prestados. Nulidade da sentença condenatória e desentranhamento de eventuais provas contaminadas por derivação. (HC 147837, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-138 DIVULG 25-06-2019 PUBLIC 26-06-2019). 63
O STJ por sua vez, detém o mesmo entendimento que o STF:
EMEN: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO JULES RIMET. COPA DO MUNDO DE FUTEBOL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. VENDA ILEGAL DE INGRESSOS PARA A COPA DE 2014. SONEGAÇÃO FISCAL. LAVAGEM DE DINHEIRO. CORRUPÇÃO ATIVA. INVESTIGAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE AGENTES INFILTRADOS. INEVIDÊNCIA. NOMECLATURA EMPREGADA IMPROPRIAMENTE. AÇÃO CONTROLADA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NÃO EXIGÊNCIA. NECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO AO JUIZ E AO MINISTÉRIO PÚBLICO. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Embora conste do inaugural relatório de investigação que a equipe de policiais infiltrou-se em uma "quadrilha de cambistas", no arcabouço acostado anteriormente ao relato não se extrai qualquer menção sobre a utilização dessa técnica de investigação, ou mesmo restou pontuada nos demais relatórios juntados ao inquérito policial, nem consta da denúncia. 2. Inexiste nos autos a declinação do nome do agente policial infiltrado, ou mesmo se seria um ou mais, nem que ele teria forjado a condição de integrante da organização, ao ser introduzido no seu âmago dissimuladamente, agindo como se fosse um de seus componentes, primando por uma relação direta e pessoal com os demais, nem que sua inserção seria de modo estável e não eventual. 3. Apura-se a ocorrência de equívoco no vocábulo empregado pelo agente policial, pois foram realizados apenas atos policiais ordinários de investigação e não a técnica específica prevista no artigo 10 e seguintes da Lei n.º 12.850/2013. 4. Ao receber a denúncia, após a apresentação da resposta à acusação, embora o magistrado enaltece-se a dispensabilidade da autorização para a infiltração, com espeque na vetusta Lei n.º 9.034/1995, olvidou-se que os fatos eram regidos pela Lei n.º 12.850/2013 e que, na espécie, inexistiu o citado procedimento investigatório. 5. Embora seja incontroversa a indispensabilidade de prévia autorização judicial para a implementação da medida de infiltração, nos termos da Lei das Organizações Criminosas de 2013, ausente o emprego dessa técnica de investigação, incabível o reconhecimento de pecha no feito. 6. A ação controlada realizada na 05/06/2020 Jurisprudência https://www2.cjf.jus.br/jurisprudencia/unificada/ 2/2 investigação, tendo como alvo o ora recorrente, foi previamente comunicada ao juízo e ao Ministério Público, nos termos do artigo 8.º, § 1.º, da Lei n.º 12.850/2013, não necessitando de anterior autorização judicial para o seu aperfeiçoamento, pois a norma assim não dispôs, o que não obsta a possibilidade da fixação de limites pelo magistrado para a execução da medida, por ocasião da prévia comunicação. 7. Recurso desprovido. EMEN:64
Como se pode concluir com os citados julgados, a responsabilidade do agente que atua sem a devida autorização judicial é meramente administrativa, mas ainda sim, há essa responsabilização, mesmo que este agente esteja agindo em prol da ordem pública, sua conduta é reprovável, tendo em vista que, antes de infiltração de um agente, devem ser seguida as fases e procedimentos, pois antes de tudo, o agente deve ter a preparação adequada antes de ingressar em uma organização criminosa.
Diante disso, Mariath (2009) afirma que o agente infiltrado que extrapola a autorização judicial mesmo quando há perigo à sua própria vida, ficaria à mercê da interpretação do magistrado acerca do ilícito cometido, o que geraria insegurança ao infiltrado e a toda classe policial, entretanto, destacamos nosso entendimento de que o magistrado deve analisar com cautela o fato, pois o agente infiltrado, pode, de fato, ter se vinculado à própria organização ou ter realizado um flagrante preparado para adquirir provas, chegando a confundir o agente em infiltrado ou provocador.65
Sendo assim, afirma-se que a lei n. 12.850/2013, acima de tudo regulamentou, mesmo que de maneira trivial, acerca da responsabilização de agentes quando do cometimento de algum crime durante a infiltração policial, e ainda, estipulou vários outros deveres e direitos que trazem mais segurança jurídica ao agente e a operação.
Resta corroborado que, o trabalho de um agente infiltrado abrange bem mais que frieza e controle psicológico, este trabalho abrange o conhecimento explícito da legislação penal e da lei nº 12.850/2013. Além disso, se expõe ao perigo, em ocasiões, não raras, podendo cometer delitos para conquistar a confiança dos membros da organização criminosa.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todo exposto, conclui-se da presente pesquisa que a Lei nº 12.850/2013 alinhou alguns pontos divergentes acerca do crime de organização criminosa, além de trazer a pacificação de seu conceito dogmático. Imperioso destacar que ela trouxe novidades acerca da atuação do Ministério Público e da Polícia, trouxe a aplicação de institutos penais acerca da responsabilidade do agente infiltrado, os requisitos para que ocorra sua infiltração, bem como o prazo de duração da infiltração policial.
Com base nisso, pode-se sintetizar o primeiro capítulo desta pesquisa, com objetivo simples de elucidar a evolução legislativa da lei nº 12.694/2012 para a lei nº 12.850/2013, onde, conforme já dito alinhou vários pontos obscuros sobre o crime de organização criminosa, onde tratou desenvolver sobre o surgimento das organizações criminosas no Brasil, a polêmica do conceito deste crime, sua natureza jurídica e demais especificidades.
O capítulo que se segue trata acerca dos agentes infiltrados, tema este tratado fielmente na lei nº 12.850/2013, onde pudemos extrair o conceito de agente infiltrado, a instauração do procedimento, as fases da infiltração e a limitação de atuação desses agentes.
À medida que transcorre a pesquisa, é notável a divergência entre a lei de organização criminosa antiga e a atual, além disso, quando o assunto é a limitação do agente e a sua responsabilização, as divergências se estendem a níveis doutrinários e jurisprudenciais.
Nesta mesma linha de raciocínio, o tema sobre a responsabilidade penal do agente infiltrado, o que trata o último capítulo deste trabalho, foi o mais trabalhoso em questão de pesquisa, tendo em vista a ausência de legislação específica acerca do tema.
Finalmente, conclui-se que, a lei nº 12.850/2013 foi de grande valia, pois trata de assuntos antes ignorados pela legislação anterior, em questão de clareza textual e jurídica, a nova lei de organização criminosa, sem dúvidas se sobressaí.
Pode-se chegar ao consenso de que a nova lei nº 12.850/13, trouxe mais respaldo aos agentes que se infiltram em organizações criminosas, além disso, o seu amparo jurídico é maior que o da antiga legislação que versava sobre o tema. Entretanto, no que tange à responsabilidade penal do agente, ainda é alvo de crítica, tendo em vista não afastar totalmente a possibilidade de punição do agente infiltrado, dando azo à uma análise subjetiva pelo julgador em relação aos atos praticados, no sentido de observar se foram ou não proporcionais e excessivos.
Acredito que apesar de ter sanado, as divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da responsabilidade penal dos policiais infiltrados, este assunto carece de uma legislação especifica, tendo em vista a fragilidade do tema, pois um tema como este não pode ser legislado por apenas alguns artigos.
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