RESUMO: A presente pesquisa tem como principal objetivo responder à problemática, ainda atual, da responsabilização penal que o agente infiltrado em organizações criminosas pode sofrer pelos crimes praticados enquanto estiver nessa condição. A pesquisa visa definir o campo de atuação dos agentes infiltrados e procura estudar a infiltração policial e investigação criminal dentro das organizações criminosas, fazendo isso com embasamento na Lei nº 12.850/13 que regulamenta as organizações criminosas e a investigação criminal no Brasil, analisando desde o nascimento dessas organizações até a responsabilidade penal que o agente infiltrado possa ter, traçando, para este fim, uma linha comparativa entre a antiga Lei 9.034/95, que dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, até a sua revogação com o surgimento da Lei 12.850/13. A pesquisa utilizou embasamentos bibliográficos, apuração de fatos em leis e doutrinas, além de comentários de diversos autores especialistas no tema proposto.
PALAVRAS-CHAVES: Responsabilidade Penal; organizações criminosas; agentes infiltrados.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo analisar a responsabilidade penal do agente infiltrado em organizações criminosas. Esta pesquisa é de suma importância e relevância para melhor compreender qual a atuação de um agente policial infiltrado que está constantemente em contato com ilícitos penais e, em alguns casos, os cometendo. O objetivo central é analisar e apurar se, de acordo com a lei, o agente infiltrado que comete um ilícito será responsável pelo cometimento deste, visto que precisava praticar determinado ato para prosseguir em sua investigação criminal, demonstrando se essa responsabilidade será excluída devido à falta de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) ou se é uma excludente de antijuridicidade (estrito cumprimento do dever legal).
Hodiernamente, é notório o crescimento do crime organizado no Brasil e no mundo, bem como a necessidade de ferramentas coercitivas ao crime e às organizações criminosas. A criminalidade organizada no Brasil surgiu com um movimento denominado como cangaço, sendo este proveniente do sertão nordestino, por volta do final do século XIX e inicio do século XX. Tem como origem as condutas dos jagunços e dos capangas, que eram aqueles indivíduos que se prestavam ao trabalho paramilitar para proteção e segurança às lideranças políticas e dos grandes fazendeiros que atuavam no coronelismo. Esses indivíduos, com o tempo, passaram a atuar em diversos crimes, como ao saque de vilas, fazendas, cidades, extorsão de dinheiro, sequestros, entre outros.
Fica evidente que, ao se observar o histórico do Brasil nos fatos ligados ao crime organizado, a maioria das organizações criminosas advém de movimentos populares, mesmo que em lugares e culturas totalmente distintos, e que, de alguns anos para cá, o recrutamento de voluntários para esse tipo de trabalho ficou ainda mais fácil, como podemos ver pelo número exacerbado de casos de exploração sexual, jogos de azar, compra e venda de entorpecentes, entre muitos outros, pois muitas dessas organizações passaram a atuar por meio de uma lacuna deixada pelo Estado, onde, em muitos casos, há participação de agentes do próprio ente que facilitam sua atuação e continuidade.
O Brasil iniciou seu combate ao crime organizado através da Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995, que versava sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Neste ato, o legislador visou o fenômeno do crime organizado, mas acabou não seguindo este critério e não partiu de uma noção de organização criminosa, também não definiu o crime organizado através de seus elementos básicos e por fim, não determinou as condutas que determinariam a criminalidade organizada, muito menos uniu essas orientações para delimitar a matéria, por isso esta lei veio a ser substituída pela Lei nº 12.694 de 2012 e, também, pela Lei 12.850 de 2013, que são objetos de estudo deste trabalho e versam sobre os crimes praticados por organizações criminosas. Outro ponto a ser mencionado neste trabalho é o cometimento de crime por parte do agente policial infiltrado, que, de certa forma, constitui apenas um risco. Contudo, o que existe é a possibilidade de que o cometimento de um ilícito venha a ocorrer, motivo este pelo qual se entende que deve ser excluída a responsabilidade penal do agente e deve ser devidamente abordada pela doutrina e legislação, para segurança do Estado e do próprio agente infiltrado.
2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
A primeira legislação regular aos meios de provas possíveis à investigação de combate às organizações criminosas no Brasil foi a Lei nº 9.034/1995. O artigo 1º da referida ordem legal trazia o seguinte teor:
Art. 1º Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. (BRASIL, 1995).
Deste modo, ficaevidente que o objetivo da lei era regulamentar os meios de prova e quais os procedimentos poderiam ser utilizados para alcançá-las diante dos ilícitos praticados por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas, independentemente do tipo destas.
Entretanto, a referida lei, por mais que trouxesse diversas novidades para o ordenamento jurídico, trouxe consigo algumas falhas que dificultaram a sua utilização na prática. A primeira falha foi a falta de definição do conceito de organização criminosa, ocasionando assim dúvidas de quando se estava diante ou não de uma dessas organizações, ou seja, dificultava a aplicação da norma legal haja vista a ausência da definição do objeto desta.
Uma novidade da lei foi a possibilidade da infiltração do agente policial ou de inteligêncianas organizações criminosas objetivando a investigação e a formação de provas, consoante texto legal a seguir:
Art. 2º Em qualquer fase da persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previsto em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
(...)
V – Infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. (BRASIL, 1995).
Tal novidade, todavia, trouxe outra falha na lei. Por mais que houvesse uma previsão legal da infiltração de agentes na investigação perante as organizações criminosas, não havia a definição de como ocorreria e em que consistiria tal infiltração.
Em 2012 foi promulgada a Lei nº 12.694, que viria para suceder a Lei nº 9.034/95. Tal norma corrigiu a falha da anterior ao definir o que é organização criminosa, conforme se segue:
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, 2012).
Outra inovação trazida por essa legislação foi a formação de colegiado em primeiro grau de jurisdição, quando o juiz sentir necessário, para julgamento de crimes praticados por organizações criminosas. Por outro lado, esta lei não trouxe em seu teor os meios extraordinários de investigação, que ainda continuaram regulados, embora indefinidos, pela Lei nº 9.034/1995 tendo em vista que esta não foi revogada pela Lei nº 12.694/2012, sendo assim, ambas conviviam.
A propósito, a Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) também previu em seu Art. 53, inciso I a possibilidade da infiltração por agentes de polícia, sem incluir aqui os agentes de inteligência, em tarefas de investigação, mas também não especificou como esta seria realizada.
De acordo com Cunha e Pinto (2015), as leis supracitadas:
“(...) tratam de iniciativas marcadas pela timidez, lançadas no texto legal sem maior detalhamento ou regulamentação e que, talvez por isso, não tenham atingido a eficácia que o instituto proporciona. (CUNHA& PINTO, 2015, p. 97).
Com o fim de sanar as falhas apresentadas pelas normas anteriores, o legislador, em 2013, editou a Lei nº 12.850 a qual trouxe em seu teor uma alteração para o conceito de organização criminosa, revogando assim o Art. 2º da Lei nº 12.694/12, o qual será detalhado mais adiante, e, também, estabeleceu sobre a investigação criminal, as infrações penais correlatas, o procedimento criminal a ser aplicado, os meios de obtenção da prova e, mais importante, dispôs como deve ser feita a infiltração pelo agente policial.
Tendo em vista que a Lei nº 12.850/2013 anuncia e também explica os meios extraordinários de obtenção da prova, ficou revogada expressamente a Lei nº 9.034/1995. Entretanto, por mais que a nova legislação revogasse a definição de organização criminosa prevista no Art. 2º da Lei nº 12.694/2012, esta Lei não foi totalmente revogada, apenas parcialmente, uma vez que esta traz ainda em seu teor a previsão e regulamentação do julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição para julgamento de crimes praticados por organizações criminosas e outros aspectos não abordados pela nova legislação.
3 ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
Após uma análise da evolução das leis que trataram sobre o tema “Organização Criminosa” e as formas de combatê-la, será analisado o que é organização criminosa para a lei e para a doutrina.
Conforme exposto abaixo, o legislador definiu no § 1º do Art. 1º da Lei nº 12.850/2013 o conceito de organização criminosa. Vejamos:
Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, 2013).
Comparando o conceito de Organização Criminosa da Lei nº 12.850/2013 com a lei anterior (Lei nº 12.694/2012), o legislador trouxe algumas mudanças significativas, uma vez que, ao conceituar organização criminosa, alterou o de 3 (três) para 4 (quatro) o número mínimo de integrantes.Outra alteração foi que a Lei anterior definia que, para alcançar o objetivo (obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza), a delinquência estruturada deveria praticar crimes cujas penas máximas fossem iguais ou superiores a 4 (quatro) anos (ou que sejam de caráter transnacional). Todavia, com a legislação vigente, a organização perseguindo o mesmo objetivo, deve praticar crimes cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos (ou que sejam de caráter transnacional).
A Lei nº 12.850/2013 trouxe também uma alteração na redação do Art. 288 do Código Penal. O que antes era denominada “Quadrilha ou bando” passou a se chamar “Associação Criminosa”, que exige a participação de 3 (três) ou mais pessoas de forma estruturalmente não ordenada.
Quanto aos integrantes da organização criminosa, Cunha e Pinto (2015, p. 17) definem que:
O crime, quanto ao sujeito ativo, é comum (dispensando qualidade ou condição especial do agente), plurissubjetivo (de concurso necessário) de condutas paralelas (umas auxiliando as outras), estabelecendo o tipo incriminador a presença de, no mínimo, quatro associados, computando-se eventuais inimputáveis ou pessoas não identificadas, bastando prova no sentido de que tomaram parte da divisão de tarefas estruturada dentro da organização. (CUNHA & PINTO, 2015, p.17).
Conforme exposto, percebe-se que basta apenas a presença de no mínimo 4 (quatro) pessoas, independente de inimputáveis ou não identificadas, desde que haja prova de que todos tomaram parte da divisão de tarefas da organização criminosa. Portanto, para que fique caracterizada a associação criminosa, é necessário que a reunião dos integrantes seja feita antes da prática dos crimes posto que, caso primeiro definam-se os crimes a serem praticados e depois se reúnam os infratores, haverá apenas concurso de agentes.
O Art. 2º da Lei nº 12.850/2013 inovou ao tornar a organização criminosa um delito autônomo, punido com reclusão de 3 a 8 anos, deixando assim de ser “apenas” uma forma para a prática de crimes. Todavia, por ser uma lei nova que torna fato atípico em fato típico (Novatio Legis Incriminadora), esta não retroage para alcançar os fatos esgotados antes de sua vigência. Vejamos:
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondente às demais infrações penais praticadas. (BRASIL, 2013).
A conduta punida por este artigo consiste basicamente em promover (trabalhar em prol), constituir (formar), financiar (custear as despesas da organização) ou integrar (associar), pessoalmente (forma direta) ou por interposta pessoa (forma indireta). Sendo o Art. 2º da referida lei um crime autônomo, a punição dos integrantes da organização criminosa não depende da prática de qualquer delito. Todavia, vindo a ocorrer qualquer ato delituoso irá gerar concurso material (Art. 69 do Código Penal), cumulando as penas, consoante exposto no preceito secundário do artigo em comento: “(...) sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas)”.
Por tratar-se de crime permanente, a consumação se prolonga enquanto não for cessada a permanência do agente, sendo imprescritível a estrutura ordenada com divisão de tarefas. Deste modo, o agente pode ser preso em flagrante delito enquanto não abandonar a organização (Art. 303 do Código de Processo Penal); a prescrição começará a correr apenas após o dia em que cessou a permanência do indivíduo na associação (Art. 111, inciso III, do Código Penal); por força da Súmula 711 do STF, a entrada em vigor de uma lei penal mais grave, como, por exemplo, aumento da pena imposta, aplica-se aos crimes permanentes, uma vez que o delito ainda está em consumação.
4 AGENTE INFILTRADO
Antes de ser estudada a forma de como irá ocorrer a infiltração de agentes de polícias nas organizações, é necessário a distinção da figura do agente policial infiltrado a de outros personagens semelhantes a ele. Para auxílio nessa distinção, deve-se, primeiro, apresentar o que é a infiltração de agentes. Segundo Feitoza (2009, p.820):
Infiltração é a introdução de agente público, dissimuladamente quanto à finalidade investigativa (provas e informações) e/ou operacional (“dado negado” ou de difícil acesso) em quadrilha, bando, organização criminosa ou associação criminosa ou, ainda, em determinadas hipótese (como crime de drogas), no âmbito social, profissional ou criminoso do suposto autor de crime, a fim de obter provas que possibilitem, eficazmente, prevenir, detectar, reprimir ou, enfim, combater a atividade criminosa deles. (FEITOZA, 2009, p.820).
Após devidamente conceituada a infiltração policial, pode-se seguir com a distinção entre os personagens correlatos a este. A priori, iremos diferenciar o agente policial, sujeito da infiltração, com o informante. Enquanto o informante atua apenas fornecendo informações privilegiadas que podem ajudar em investigações, sem se preocupar com uma organização criminosa em específica, possuindo caráter informal e sem necessidade de autorização judicial ou acompanhamento de membros do Ministério Público quanto às suas atividades, o policial infiltrado ingressa em uma organização criminosa objetivando à coleta de informações e provas, que não podem ser produzidas por outro meio e que possam serem utilizadas pela polícia e pelo Poder Judiciário afim de acabar com a organização. Há aqui também uma exigência de autorização judicial e obrigação de realizar relatório da infiltração, conforme veremos mais adiante.
Há também certa confusão entre: agente infiltrado e denunciante. Este último, por vez, costuma ser confundido com o informante. Quanto ao denunciante, trata-se de uma pessoa que fornece à uma devida autoridade legal informação que pode ajudar na apuração de alguma investigação, em curso ou não, tendo sua identidade protegida no decorrer do processo. Quanto a confusão deste com a figura do informante, o denunciante não tem qualquer tipo de relação com às autoridades legais a qual transmite a informação, ao contrário do outro que possui um fácil aceso a estas autoridades.
Não se pode confundir, de igual modo, o agente infiltrado com o denominado “espião” ou “agente secreto”. Estes últimos atuam única e exclusivamente em tarefas de inteligência voltadas para a defesa do Estado Democrático de Direito e da sociedade, como as que envolvem defesa externa, segurança interna, relações exteriores, desenvolvimento socioeconômico e desenvolvimento científico-tecnológico, e também, em defesa da soberania nacional. Tal função, no Brasil, é exercida pelos agentes da ABIN (Agência Brasileira de Inteligência) que são responsáveis por fornecer ao Poder Executivo Federal, informações e análises estratégicas, oportunas e confiáveis, necessárias ao processo de decisão.
Existe ainda a figura do arrependido, que é quando um integrante de alguma associação criminosa procura alguma autoridade para confessar seus próprios crimes e colaborar com a justiça. Na legislação brasileira existem alguns ordenamentos jurídicos que tratam sobre o assunto, como, por exemplo, a Lei nº 8.072/1990 que disciplina os crimes hediondos e, em seu Art. 8º, parágrafo único, dispõe que:
Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dos terços.
Como se pode ver, o que há é uma troca de favores entre o arrependido e a autoridade. Esta última, em busca de alcançar uma maior eficiência em sua atuação, podendo punir um maior número de infratores ou até mesmo a extinção da associação criminosa, fornece ao arrependido algum benefício relacionado as consequências jurídicas dos crimes praticados por este enquanto membro da quadrilha.
Por fim, têm-se a distinção da figura do agente infiltrado com o agente provocador. Trata-se de uma distinção muito importantepois é possível imaginar casos em que a separação destas figuras se apresente de forma complicada.
O agente provocador é aquele que articula o flagrante preparado. Nas palavras de Nelson Hungria(1958, p. 107):
Somente na aparência é que ocorre um crime exteriormente perfeito. Na realidade, o seu autor é apenas protagonista inconsciente de uma comédia. O elemento subjetivo do crime existe, é certo, em toda a sua plenitude; mas sob o aspecto objetivo, não há violação da lei penal, sendo uma incientecooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou uma simulação, embora ignorada do agente, da exterioridade de um crime. O desprevenido sujeito ativo opera dentro de uma pura ilusão, pois, ab initio, a vigilância da autoridade policial ou do suposto paciente torna impraticável a real consumação do crime. (HUNGRIA, Nelson, 1958, p.107).
Tal entendimento, como informado, está consolidado na Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal que dispõe: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
Com base nesses ensinamentos, tem-se que o agente provocador é aquele que articula toda a operação que vai resultar na prisão de uma pessoa determinada. É ele quem irá induzir esta pessoa para que pratique determinado crime e, já sabendo que a infração será realizada, prepara medidas para prender o suposto culpado. Conforme exposto, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que o flagrante preparado é um caso de crime impossível (Art. 17 do Código Penal), pois não há qualquer possibilidade de êxito na realização do ato ilícito.
Posto isso, fica clara a distinção entre as figuras do agente provocador e do agente infiltrado, vez que este apenas acompanha, coleta provas e busca informações dos membros da organização criminosa não fazendo parte de suas atividades qualquer induzimento ou provocação dos membros para a prática de determinado delito. Todavia, há a possibilidade de que um agente infiltrado articule um flagrante preparado. Agindo assim, por consequência, o agente será responsabilizado por sua conduta.
5 A INFILTRAÇÃO DE AGENTES
Depois de ser analisada a evolução das leis que trataram sobre o assunto do presente artigo, o que é organização criminosa e também as distinções do agente infiltrado com outras figuras que possam confundir-se com este, será estudado agora como ocorre ainfiltração do agente policial nas organizações criminosas. Esta matéria está regulada no Art. 10 da lei nº 12.850/2013 o qual dispõe que:
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito de policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.
Vale destacar que, conforme disposto no artigo supracitado, a infiltração em organizações criminosas só pode ser realizada por “agentes de polícia”, devendo estes serem compreendidos como os membros das corporações elencadas no Art. 144 da Constituição Federal, quais são: Polícia Federal, Policia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícias Civis, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Todavia, nem todas as corporações citadas possuem atribuições para investigação criminal. O § 1º, inciso I do presente artigo constitucional e o Art. 144, § 4º, inciso IV atribuem à Polícia Federal e às Polícias Civis Estaduais a tarefa de “apurar infrações penais”. Deste modo, são estes os habilitados a servirem como agentes infiltrados.
A lei em questão, ao contrário de sua antecessora, afastou a possibilidade da infiltração por “agentes de inteligência”. Cabe destacar também que membros do Ministério Público, da Agência Brasileira de Inteligência (ABIN), do Sistema Brasileiro de Inteligência (Sisbin), de Comissões Parlamentares de Inquérito, Corregedoria em geral e das receitas federais ou estaduais, por exemplo, são proibidos de atuarem como infiltrados. Do mesmo modo, os particulares, que não são agentes policiais, são impedidos de se infiltrarem.
§ 1º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.
O parágrafo primeiro do artigo em questão deixa claro que o juiz não poderá decretar de ofício a infiltração do agente policial. Estabelece ainda que, em caso de representação do delegado de polícia, o juiz antes de decidir deverá obrigatoriamente ouvir o Ministério Público.
A vedação ao juiz determinar de oficio a infiltração do agente tem como base a ideia de que, tendo em vista que a infiltração de agente poderá servir como um valioso instrumento de prova, poderia ficar arranhada a isenção do juiz para julgar um processo ao qual determinou, de ofício, a produção de uma determinada prova. Nesse sentido, expõe Geraldo Prado (2005):
Quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em termos de processo penal condenatório, representa uma inclinação ou tendência perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador. (PRADO, Geraldo, 2005, p.136/137).
O parágrafo segundo do artigo em tela estabelece que para o deferimento da infiltração, “deverá haver indícios de infração penal, de que trata o art. 1º e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis”. Deste modo, fica evidente que, ao contrário do requisito da decretação da prisão preventiva, v.g., onde se exige “indícios de autoria”, o legislador, para deferimento da infiltração, contentou-se apenas com os “indícios de infração penal”. E, tal requisito, não teria como ser diferente haja vista que devido à complexidade dos crimes praticados por organizações criminosas e que seus integrantes, não raramente, são de diversas localidades, a exigência da indicação dos seus autores tornaria impossível a utilização da medida em análise. Sendo assim, basta que haja a demonstração de indícios da prática criminosa prevista no art. 1º da presente lei e que a prova não possa ser produzida por outro meio disponível para que o juiz autorize a infiltração. Ademais, não se pode exigir a prova segura dessa realidade, até porque, se assim fosse, seria desnecessária a produção de quaisquer outros elementos informativos.
O prazo da infiltração está estabelecido no parágrafo terceiro do Art. 11 da lei supracitada. Segundo este dispositivo, a infiltração poderá ser autorizada, a priori, por seis meses, entretanto, trata-se apenas de um parâmetro inicial para a presente medida e que, caso necessário, poderá ser prorrogado. A renovação do prazo da infiltração justifica-se como meio de assegurar o bom andamento da investigação e que esta seja concluída com êxito, haja vista que se trata de um procedimento complexo e dificultoso. Todavia, para que seja concedida a dilação do prazo, é de rigor que se comprove os motivos de sua necessidade.
A lei estabelece, no parágrafo quarto e quinto do artigo em comento, medidas de controle acerca da infiltração. Vejamos:
§ 4º Findo o prazo previsto no § 3º, o relatório circunstanciado será apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público.
§ 5º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração.
Tal medida de controle é de suma importância haja vista que a gravidade da diligência e os riscos que esta traz ao agente necessitam de um exigente controle judicial, tanto pelo juiz, quanto pelo Ministério Público. Acerca deste controle, Isabel Oneto (2005), autora portuguesa, ao comentar sobre a lei de seu país que trata das denominadas “acções controladas”, estabelece que:
A exigência processual de comunicação à autoridade judiciária dos actos praticados ao abrigo de autorização tem subjacente duas imposições – a primeira, dirigida à entidade policial, no sentido de a vincular aos precisos termos em que a autorização foi concedida; a segunda, destinada à autoridade judiciária, impondo-lhe a obrigação legal de aferir a conformidade da acção desenvolvida ao âmbito e limites consoantes da autorização concedida. (ONETO, Isabel, 2005, p.192).
Deste modo, além do controle dos riscos submetidos ao agente policial infiltrado, esta medida visa também garantir que não haja qualquer tipo de nulidade e/ou ilegalidade acerca das provas obtidas. Ou seja, trata-se de um instrumento de controle essencial para a operação.Em continuidade na análise da Lei que definiu os parâmetros para a infiltração de agente policial nas organizações criminosas, o Art. 11 estabelece as informações que necessariamente devem contar no requerimento do Ministério Público ou na representação do delegado de polícia. Vejamos:
Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigas e o local da infiltração.
O artigo em comento trouxe, de forma específica e detalhada, todo o procedimento para que haja a autorização judicial da infiltração do agente policial.Mais uma vez fica claro que o pedido somente poderá ser feito ao juiz por representação do delegado de polícia ou por requerimento do Ministério Público.
Em tal pedido deverá, obrigatoriamente, ser demonstrada a necessidade da infiltração do agente na organização criminosa para que o juiz autorize a realização desta,haja vista que tal procedimento trará um enorme risco ao agente policial durante toda a diligência e, também, que há uma enorme invasão na esfera particular do indivíduo, ainda que se trate de um criminoso. Portanto, a infiltração policial jamais poderá ser deferida sem que antes tenham se esgotado absolutamente todas as outras possibilidades de investigação. Ora, tal exigência é óbvia posto que, se há possibilidade de obter-se provas de outra forma menos invasiva na esfera particular do criminoso e sem colocar o agente policial em um perigo tão grande, o juiz não deve autorizar a realização deste procedimento.
Portanto, conclui-se que há um “caminho” a ser percorrido entre todas as medidas legais para a obtenção de prova: Primeiro deve a autoridade policial ou o Ministério Público utilizar-se dos meios ordinários de investigação previstos no Código de Processo Penal; Em seguida, caso haja necessidade, solicitar autorização judicial para a quebra do sigilo de dados bancários, telefônico etc.; Se ainda assim não obtiver provas necessárias, deve-se solicitar autorização para a realização de interceptações telefônicas e de dados; Por fim, em caso de ineficácia de tais medidas, requisitar ou representar ao juiz a autorização da infiltração policial.
O artigo 11 exige ainda que além da “demonstração da necessidade da medida”, seja demonstrado o “alcance das tarefas dos agentes”. Tal exigência é muito complexa posto que, na maioria das vezes, não se tem uma noção exata do tamanho e da abrangência da organização criminosa, isto é, não se sabe com clareza até onde tal procedimento poderá ir.
Ademais, não será fácil nem mesmo a indicação das tarefas que o agente irá cumprir durante a infiltração. Marcelo Mendroni (2009), em comentários sobre à Lei nº 9.034/1995 aponta que:
O mandado judicial pode conter, extensivamente, autorização expressa para que o agente, sendo favoráveis as condições e sem risco pessoal, apreenda documentos de qualquer natureza, desde papéis a arquivos magnéticos; e, dispondo de equipamentos correspondentes, realize filmagens, fotografias e escutas, ambientais e telefônicas. São meios de prova dos quais a Polícia não pode prescindir e nada os impede, ao contrário, tudo favorece, sejam realizados pelo agente mediante expressa e prévia autorização judicial. Seria, a contrário senso, absolutamente inviável a necessidade de que o agente tivesse que buscar autorização judicial para cada situação vivida na infiltração, não só pelo evidente risco de periculum in mora, mas também pela absoluta impossibilidade fática. São também providências que se encaixam com o princípio da proporcionalidade, pois se o agente pode estar infiltrado no meio dos criminosos, não há razão para que não possa, via de extensão e compatibilidade com a sua função demonstração cabal da situação vivenciada. (MENDRONI, Marcelo, 2009, p. 111).
Como bem destacado pelo autor, não trata-se de uma “carta branca” ao policial infiltrado para que possa praticar de forma desfreada atos ilegais que extrapolem sua autorização, mas sim de que não faria qualquer sentido que o policial, uma vez infiltrado no seio da organização criminosa, fosse proibido de recolher provas afinal, foi este o motivo que o levou a tal diligência, Ademais, a necessidade de buscar autorização judicial, a todo momento, além de colocar em risco a segurança do policial, evidentemente demonstra-se um enorme periculum in mora para a obtenção da prova.
Em sua parte final, o Art. 11 estabelece que deverá ser apontado, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infração. Fica evidente que tal apontamento é algo facultativo. Ora, por vezes há um grande número de pessoas envolvidas nas organizações criminosas, bem como sua atuação em diversos locais distintos, portanto, exigir que fossem apontados tais dados para a autorização da medida, tornariam tal diligência obsoleta.
O pedido de infiltração do policial será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado, conforme estabelece o Art. 12 da Lei em análise. O descumprimento da determinação de sigilo nas investigações constitui crime, conforme previsão do Art. 20 da mesma lei e tem como pena ao infrator a reclusão de 1 a 4 anos e multa. Assim como ocorre na quebra de sigilos fiscais e na interceptação telefônica, v.g., o legislador optou por diferir o contraditório e, portanto, limitou de forma temporal o acesso às provas por parte dos investigados na operação.A medida tem seu embasamento no fato de que o acesso imediato ao conteúdo da infiltração policial antes mesmo do término da diligência culminaria certamente com o insucesso de sua realização e, mais grave ainda, com riscos ao policial envolvido.
Portanto, conforme estabelecido pelo Art. 12, § 2º da lei em comento, a defesa somente terá acesso à prova produzida após a denúncia, já que os autos deverão, obrigatoriamente, acompanhar a inicial. Sendo assim, não há que se falar em qualquer vício na prova, posto que, com a citação para o conhecimento da ação e intimação para apresentação de resposta à acusação, a defesa terá acesso a todo material colhido, podendo exercer amplamente seu direito constitucional e poderá, inclusive, requerer a declaração de inadmissibilidade e desentranhamento de provas colhidas na diligência que tenham exacerbado os parâmetros legais e constitucionais de sua produção.
Em seu último parágrafo, o Art. 13 determina que havendo indício seguros de que o agente infiltrado sofre riscos, a operação deverá ser sustada por requisição do Ministério Público ou do delegado de polícia dando ciência ao Ministério Público (em caso de requisição do delegado de polícia) e à autoridade judicial.A preocupação do legislador é com a segurança do agente policial. Seria incabível, imoral e antiético exigir a continuidade da diligência com o iminente risco ao policial. Tanto é que, para a paralização, não é exigida prévia autorização judicial basta a comunicação do ato ao juiz.
6 RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO AGENTE INFILTRADO
O artigo 13 da lei em comento dispõe que:
Art.13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.
Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no cursa da investigação, quando inexigível conduta diversa.
Portanto, nota-se que o agente deve agir com proporcionalidade para que não haja responsabilização de suas condutas durante a infiltração. Este artigo estabelece os limites da atuação do agente, caso exceda este limite, terá cometido excesso e, portanto, será punido disciplinar e criminalmente.Fica evidente que o agente está autorizado a praticar condutas criminosas, conforme exposto no parágrafo único do artigo em tela, todavia, apenas em situações de inexigibilidade de conduta diversa.
Ora, se o policial não estivesse autorizadoà pratica de crimes durante a infiltração, correria um sério risco de ter sua identidade descoberta pela organização criminosa ou, até mesmo, não seria aceito por esta. Entretanto, tais crimes devem tratar-se de ações que são praticadas pela comunidade na qual se encontra inserido. Dentro das situações expostas, a prática de crimes pelo agente é aceitável posto que, para que ganhe a confiança dos criminosos, o agente passa a viver no mundo do crime, tendo que auxiliá-los na prática delitiva, sem, todavia, ser o incentivador da conduta delituosa (agente provocador).
Acerca do parágrafo único, do artigo 13, havia uma enorme divergência na doutrina a respeito de qual seria a natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal do agente infiltrado. Alguns doutrinadores apontavam que havia uma escusa absolutória posto que, o agente infiltrado estava atuando visando buscar provas para a punição dos criminosos. Outra parte da doutrina apontava que havia uma causa de excludente da ilicitude, haja vista que o policial estaria atuando em estrito cumprimento do dever legal. Havia ainda uma terceira corrente que dispunha haver uma atipicidade penal da conduta do agente infiltrado já que não havia dolo, já que este não age com intenção de praticar qualquer crime, mas sim objetivando investigar e punir os integrantes da quadrilha. Faltando, portanto, imputação subjetiva da conduta. Há também uma ausência de imputação objetiva, uma vez que o agente agiu em uma atividade de risco juridicamente permitida.
Entretanto, com uma simples leitura do parágrafo em comento, nota-se que o legislador seguiu outra corrente. Foi adotada a posição de que se trata de uma causa de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Haja vista que, para obter sucesso em sua infiltração, o agente não poderia se negar a participar da empreitada criminosa posto que, sem essa participação, não ganharia a confiança dos criminosos para que obtivesse êxito em sua finalidade principal, qual seja desmantelar a associação criminosa.
Portanto, com esta posição adotada pelo legislador, exclui-se a culpabilidade do agente por tratar-se inexigibilidade de conduta diversa, desde que, tenha sido instigado à pratica do crime no âmbito da organização e que, não tenha excedido os limites da proporcionalidade e a finalidade da investigação. Deste modo, exclui-se a culpabilidade apenas do agente infiltrado podendo, portanto, haver a punição dos partícipes (demais membros da organização) pelo delito praticado.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A priori, a escolha do tema se deu em face da relevância e abrangência que ele traz consigo, visto que é um tema atual e que gera inúmeras discussões. O presente trabalho iniciou seus estudos analisando o surgimento das organizações criminosas pelo mundo, vislumbrando seu desenvolvimento pelo Brasil e seu surgimento através do movimento do cangaço. Abordamos o histórico legal existente no país acerca deste tema, analisando a Lei nº 9.034/1995 até a sua revogação e, posteriormente, a criação da Lei nº 12.850/2013 que hodiernamente versa sobre as organizações criminosas, trazendo grandes avanços para o combate às mesmas.
Passamos a enfrentar os aspectos criminais do agente infiltrado em organizações criminosas presente no artigo 13 da Lei 12.850/2013, onde aduz que o agente é responsável pelos excessos que praticar na infiltração. Contudo, sobre este fato, do ponto de vista doutrinário, é majorada a opinião de que o agente infiltrado não será punido pelos crimes praticados enquanto estiver nessas condições, haja vista a inexigibilidade de conduta diversa, ou seja, de que o agente não será penalizado quando tiver que agir de determinada forma para garantir êxito nas investigações, mas poderá ser penalizado caso ocorram excessos em sua conduta. Já na disposição legal, o legislador definiu que o agente, por estar encobertado pelo manto do Estado, pode cometer um fato típico e ilícito, sem sofrer a sanção imposta pelo Estado, quando praticado dentro da proporcionalidade e a finalidade da investigação.
Anteriormente, a Lei nº 9.034/1995 era omissa em muitos aspectos, tanto conceituais quanto processuais, sendo que a criação da Lei nº 12.850/13, além de conceituar o que é organização criminosa, passou a apresentar um rol exemplificativo acerca dos meios para a obtenção de provas que poderão ser autorizados sem prejuízo de outros já constituídos em lei e ainda atribuiu pena àquele que promove, constitui, financia ou integra, pessoalmente, ou por terceiros, organização criminosa. De fato, esta nova lei foi um avanço para o direito, suprindo as lacunas existentes e trazendo maior facilidade para utilização deste instrumento.
Ademais, podemos concluir que o agente infiltrado não deve ser punido penalmente pelos ilícitos praticados por estar cumprindo seu dever legal como parte do Estado, se colocando em risco ao fazer parte de uma organização criminosa para que uma investigação criminal progrida ou para que seja finalmente solucionada. Todavia, os integrantes que estiverem ligados à conduta exercida pelo agente infiltrado responderão pelo crime que praticarem, ou seja, será excluída apenas a culpabilidade do agente infiltrado, mas subsistirá a tipicidade e ilicitude da conduta, punindo então os demais integrantes da organização criminosa.
Por todo o exposto, ficam comprovados os benefícios e melhorias que a lei nº 12.850/13 trouxe para o nosso ordenamento jurídico, servindo de importante aliada no combate às organizações criminosas.
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