A EC 45/2004 também acrescentou ao artigo 5º da Constituição o parágrafo 4º, com o seguinte teor:
"Art. 5º. (...)
(...)
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão."
Com relação ao referido parágrafo 4º agregado ao artigo 5º da Constituição Federal, de novo a técnica redacional adotada não logrou êxito, e mesmo o conteúdo do dispositivo inserido, ainda que envolvendo política judiciária, ao retirar ou admitir a retirada de parcela de jurisdição nacional em favor de Corte internacional de Justiça, parece ter passado ao largo da já existência de norma similar constante do artigo 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, quando assevera que "O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional de direitos humanos".
Por isso, melhor teria sido a adoção de regra condizente com a norma já existente, ainda que para dar definitividade àquele dispositivo constitucional transitório.
Alguns poderão salientar que a índole de cada um dos tribunais internacionais propostos é diversa, mas há que se considerar que a atuação jurisdicional no campo dos direitos humanos notadamente se consubstancia não apenas pela reparação material, mas, sobretudo, pela sanção às condutas impróprias.
Essa vem sendo a razão da adoção, no plano internacional, de Cortes de Justiça Penal para punir inobservância aos direitos humanos, como maus-tratos, escravidão, genocídio, crimes de guerra.
Todos revelam condutas que atentam à dignidade humana e por isso alcançam repercussão além dos limites territoriais de um País, para atingir toda a sociedade internacional.
De todo modo, enquanto a norma do artigo 7º do ADCT indicava mera norma programática, o parágrafo 4º ao artigo 5º da Constituição estabelece que a adesão do País a normas de direito internacional criadora de Tribunal Penal não pode ser questionada sob o manto de preservação da jurisdição nacional.
Com isso, a adesão descrita poderá estabelecer, no futuro, a discussão se certa autoridade brasileira estará sujeita aos Tribunais brasileiros, no campo criminal, ou se, tendo a discussão paralelo na norma internacional ensejadora do Tribunal Penal Internacional, para o mesmo será deslocada a jurisdição para o caso concreto.
É certo que se espera a ponderação do Governo e do Congresso na subscrição de norma pertinente à criação de Tribunal Penal Internacional, mas há que se considerar que, estabelecida a adesão, a própria Constituição passa, doravante, a estabelecer a ressalva, por norma inferior, àquele rol competencial próprio dos Tribunais brasileiros.
A questão assume maior relevo quando a eventual autoridade brasileira denunciada tiver foro próprio e especial perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça, já que para esses o rol competencial é descrito pela própria Constituição Federal.
Temos que considerar duas hipóteses: a primeira, é a adesão sem consideração do tribunal no campo dos direitos humanos, e assim a aprovação do Congresso Nacional à norma internacional sem o quorum descrito no novo parágrafo 3º do artigo 5º constitucional; outra, é a consideração da pertinência temática e a aprovação pelo Congresso mediante quorum qualificado, dando ao tratado ou à convenção internacional status similar à de emenda constitucional.
No primeiro caso, tenho que a norma internacional agregada ao ordenamento jurídico pátrio padecerá do vício de inconstitucionalidade sempre que interferir na competência do STF ou do STJ descrita pela própria Constituição Federal, ainda que o deslocamento tenha sido para Tribunal Penal Internacional a que tenha o Brasil aderido, já que a cláusula de reserva constitucional impedirá a adesão completa descrita – ou seja, a adesão deverá sempre considerar a ressalva de preservação da competência dos referidos tribunais brasileiros, sob pena de norma inferior à Constituição alterar seu conteúdo.
No segundo caso, contudo, tendo a norma internacional sido agregada ao ordenamento jurídico pátrio segundo o modelo descrito no parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição, estabelecer-se-á inequívoca ressalva à jurisdição descrita constitucionalmente para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, quanto às autoridades brasileiras com foro privilegiado, ante o deslocamento admitido para Tribunal Penal Internacional, então em sentido amplo.
Cabe notar que a mera descrição contida no parágrafo 4º do artigo 5º da Constituição, de submeter-se o País à jurisdição de Tribunal Penal Internacional ao qual tenha aderido, se inequívoca, não impediria a discussão oblíqua quanto à constitucionalidade da norma internacional assim aprovada, quando em desacordo com norma constitucional pertinente ao rol competencial do STF ou do STJ, se qualificado o tratado ou a convenção internacional no campo infraconstitucional, já que apenas a aprovação sob quorum especial poderia resolver ressalva ao contido nos artigos 102 e 105 da Constituição Federal, nos casos que a norma internacional descrevesse como, doravante, competência do Tribunal Penal Internacional eventualmente criado e subscrito pelo Brasil.
Por isso a cautela na leitura da norma, sob pena de desvirtuamento da soberania nacional eleita como princípio supremo no artigo 1º, I, da Constituição Federal, inclusive nas relações internacional, conforme expressa disposição contida no art. 4º, I, também da Carta Política vigente.
A submissão, portanto, a Tribunal Penal Internacional, não estabelece a ruptura com as normas competenciais descritas na Constituição Federal, mas antes revela a necessidade de o legislador observar seus parâmetros para não ingressar em inconstitucionalidade quando da incorporação de norma internacional ao ordenamento jurídico pátrio.
